RÉFÉRENCE : Trillium Motor World Inc. c. General Motors of Canada Limited, 2011 ONSC 1300
No DE DOSSIER : CV-10-397096CP
DATE : 20110301

ONTARIO

COUR SUPÉRIEURE DE JUSTICE

ENTRE :

Trillium motor world ltd. )
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Bryan Finlay, c.r., Michael Statham, Allan Dick et David Sterns, pour la partie demanderesse/requérante

Partie demanderesse/requérante

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-et-

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GENERAL MOTORS DU CANADA LIMITÉE et CASSELS BROCK & BLACKWELL LLP )
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David Morritt, Jennifer Dolman et Evan Thomas, pour General Motors du Canada Limitée, partie défenderesse/intimée

Défendeurs/intimés

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Peter Griffin, Rebecca Jones et Stephanie Couzin, pour Cassels Brock and Blackwell LLP, partie défenderesse/intimée

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AUDIENCE : 15 et 16 décembre 2010

Instance introduite en vertu de la Loi sur les recours collectifs, 2002, L.O. 2002, c. 6

Juge G.R. Strathy

[1] La présente motion de certification découle d’événements qui se sont produits au cours de six journées de mai 2009. L’économie internationale était prise dans un bourbier que d’aucuns comparaient à la grande dépression des années 1930. La confiance des consommateurs nord-américains était ébranlée par le taux de chômage croissant, la chute du prix des maisons, l’écrasement du marché financier, le gel des sources de crédit et la volatilité des prix du pétrole. Les achats automobiles par habitant ont chuté jusqu’à leur plus bas en cinquante ans, et General Motors Corp. (« GM ») aux États-Unis et General Motors du Canada Limitée (« GMCL »), sa filiale canadienne, ont vu leurs ventes dégringoler, ce qui a épuisé les liquidités requises au financement de leurs activités. Devant un sévère resserrement du crédit, ces sociétés étaient au bord de la faillite. Le sauvetage financier par les gouvernements des États-Unis et du Canada était leur seul espoir d’éviter l’insolvabilité.

[2] Cette aide financière gouvernementale était subordonnée au règlement, par le constructeur automobile, de certains de ses problèmes les plus urgents, y compris un réseau de concessionnaires hypertrophié, qui devait de toute urgence faire l’objet d’une rationalisation. Devant l’insistance des gouvernements du Canada et de l’Ontario pour qu’elle devienne une organisation allégée, GMCL a informé 240 de ses 705 franchisés du fait que leur concession ne serait pas renouvelée à son expiration, le 31 octobre 2010, et leur a offert un forfait de réduction progressive des activités. Quelque 202 concessionnaires ont accepté l’offre dans le délai de six jours imposé par GMCL. Cinq autres ont accepté plus tard : l’un en août 2009 et les quatre autres en novembre 2009.

[3] La présente est une motion en certification pour un recours collectif déposée au nom des 207 franchisés de GMCL qui ont conclu un contrat de retrait progressif (« CRP ») avec GMCL en mai 2009 et après cette date. Les défendeurs sont GMCL et Cassels Brock & Blackwell, LLP (« Cassels »), un bureau d’avocats dont les services auraient été retenus au nom des concessionnaires. La demanderesse, Trillium Motor World Ltd. (« Trillium »), est l’un des concessionnaires de GMCL qui a accepté le CRP offert et a accepté de mettre fin volontairement à sa concession avec GMCL. Elle cherche à représenter un collectif de concessionnaires qui ont conclu le CRP et elle affirme que GMCL a contrevenu à ses obligations en vertu de la Loi Arthur Wishart de 2000 sur la divulgation relative aux franchises, L.O. 2000, c. 3 (la « Loi Wishart ») et de lois similaires de l’Alberta et de l’Île-du-Prince-Édouard. Elle affirme également que les services de Cassels ont été retenus au nom des concessionnaires de GMCL, que Cassels se trouvait en conflit d’intérêts et qu’elle a enfreint ses obligations envers les concessionnaires dont la concession a pris fin.

[4] Pour comprendre les enjeux qui découlent de la présente requête en certification, il est nécessaire de fournir un contexte factuel, que l’on trouve à la section suivante. Dans cette section, je décrirai également les concessions en vertu desquelles Trillium et les autres concessionnaires de GMCL fonctionnaient, ainsi que les modalités des CRP qu’ont acceptés les membres du groupe proposé. Dans la section qui suivra, je ferai un survol de certains des articles pertinents de la Loi Wishart et offrirai des observations de nature générale quant à l’objet de cette loi et de la Loi de 1992 sur les recours collectifs, L.O. 1992, c. 6. (la « LRC »). Je me pencherai ensuite sur l’application des critères de certification énoncés à l’article 5 de la LRC. Enfin, je traiterai une motion de Cassels pour le sursis de l’action à son égard jusqu’à la résolution de la demande contre GMCL.

Contexte

Restructuration de GM et contrats de retrait progressif

[5] Chaque concessionnaire GMCL fonctionne en vertu d’un accord standard de vente et de service de concessionnaire. Cet accord contient des modalités qui s’appliquent à tous les concessionnaires. Les ententes portaient toutes la même date d’expiration du 31 octobre 2010, mais chaque concessionnaire a reçu l’assurance contractuelle de « la possibilité d’établir un nouveau Contrat de concession avec [GMCL] à la date d’expiration du présent Contrat s’il est établi par [GMCL] que le Concessionnaire a respecté les exigences du présent Contrat ».

[6] L’accord standard de concession de GMCL comprend le droit, pour le concessionnaire à l’expiration, d’exiger de GMCL que celle-ci achète ses stocks, ses enseignes, ses outils, ses pièces et ses accessoires ainsi que son droit d’obtenir l’assistance de GMCL pour l’aliénation de l’établissement du concessionnaire.

[7] Bien que l’accord de chaque concessionnaire ait pu comprendre des annexes qui précisaient la relation entre le concessionnaire et GMCL, aucune preuve ne permet de croire que l’une quelconque de ces modalités soit importante en ce qui a trait aux questions à trancher.

[8] Étant donné la crise économique de 2008-2009, GM et GMCL ont cherché à obtenir l’aide financière des gouvernements des États-Unis et du Canada, et leur ont soumis des plans de restructuration. Le plan initial de viabilité de GMCL, daté du 20 février 2009, proposait la réduction de la taille du réseau de concessionnaires par l’entremise d’une consolidation et d’une attrition prévues entre 2009 et 2014. Le plan projetait également la rétention de Pontiac comme « marque de créneau ». Le 30 mars 2009, les gouvernements du Canada et de l’Ontario ont annoncé qu’ils rejetaient ce plan, car il ne suffisait pas pour garantir la viabilité à long terme de GMCL. Le gouvernement des États-Unis a offert une réponse similaire au plan soumis par GM. Les sociétés ont obtenu un délai additionnel de 60 jours pour soumettre des plans révisés.

[9] Le 27 avril 2009, GM et GMCL ont annoncé leurs plans de restructuration révisés. La marque Pontiac serait progressivement éliminée d’ici la fin de 2010. Le nombre de concessionnaires GM aux États-Unis serait réduit de 42 % d’ici la fin de 2010. GMCL promettait de réaliser une réduction similaire de ses concessionnaires, passant de 705 concessionnaires en 2009 à environ 400 d’ici la fin de 2010. La société avait encore à identifier publiquement les concessionnaires qui seraient supprimés.

[10] Le 19 mai 2009, lors d’une conférence satellite destinée à tous ses concessionnaires, GMCL a expliqué les détails de son plan pour réduire la taille de son réseau de concessionnaires et a résumé les critères dont elle s’était servie pour déterminer quels concessionnaires supprimer. GMCL a également expliqué les principales modalités du CRP. Les concessionnaires qui allaient recevoir un avis de résiliation le lendemain ont été encouragés à étudier le CRP avec leurs conseillers juridiques et financiers. Le lendemain, le 20 mai 2009, GMCL a envoyé une lettre à 240 concessionnaires à travers le Canada, les informant que leurs accords de concession ne seraient pas renouvelés à leur expiration, le 31 octobre 2010.

[11] Un CRP était joint à la lettre du 20 mai 2009 envoyée à chaque concessionaire résilié.  Le CRP pouvait être accepté jusqu’au 26 mai 2009, et les obligations de GMCL en vertu de l’entente étaient expressément conditionnelles à la signature d’un CRP par l’ensemble des concessionnaires dont l’accord était résilié. GMCL avait l’option de renoncer à cette condition. Les principales modalités du CRP étaient les suivantes :

(a) chaque concessionnaire devait recevoir un paiement relatif au retrait progressif, en trois versements, basé sur le nombre de véhicules vendus par ce concessionnaire l’année précédente ainsi qu’une allocation pour enlèvement des affiches ;

(b) en acceptant le CRP, le concessionnaire renonçait à tous ses droits en vertu de son contrat de concession existant avec GMCL, y compris ses droits en cas de résiliation ;

(c) les concessionnaires concernés devaient avoir vendu tout leur stock, avoir retiré toutes les affiches, avoir cessé toute activité commercial et avoir rempli toutes leurs obligations post-résiliation afin de recevoir leur versement final ;

(d) GMCL pouvait résilier le CRP ou cesser ses paiements si le concessionnaire contrevenait à toute modalité du CRP ou du contrat de concession ;

(e) le concessionnaire libérait GMCL et ses sociétés affiliées de toute réclamation ;

(f) pour accepter le CRP, il était exigé du concessionnaire concerné qu’il obtienne une attestation d’avis juridique indépendant, signée par un conseiller juridique, confirmant que le concessionnaire avait conclu le CRP, qui comprenait une renonciation complète et la libération du droit de poursuivre GMCL et ses sociétés affiliées, volontairement et en comprenant pleinement ses implications ;

(g) selon les termes du CRP, celui-ci est régi par les lois de l’Ontario et les parties consentaient à la compétence exclusive des tribunaux ontariens.

[12] Un CRP légèrement différent a été offert aux concessionnaires Saturn et Saab de GMCL. Au lieu d’accepter les paiements relatifs au retrait progressif, ces concessionnaires pouvaient choisir d’attendre que GMCL trouve un acheteur pour les marques Saturn et Saab dans l’espoir que le nouveau propriétaire accepte leur concession. Il s’agissait toutefois d’une offre à prendre ou à laisser, et les concessionnaires ne pouvaient faire les deux. Au bout du compte, aucun acheteur n’a été trouvé pour ces marques.

[13] La réduction de la taille du réseau de concessionnaires de GMCL s’appuyait sur l’article 4.1 de l’accord standard de concession, qui permettait à GMCL de prendre toute décision requise par les circonstances changeantes du marché afin de préserver le succès de son réseau de concessionnaires et pour protéger le retour raisonnable du capital investi par le réseau.

[14] Dans la lettre du 20 mai 2009, ainsi que durant la conférence téléphonique avec les concessionnaires ayant eu lieu la veille, GMCL a déclaré que si tous les concessionnaires concernés ne signaient pas le CRP au plus tard le 26 mai 2009, il y avait une [traduction libre] « forte probabilité » que GMCL se place sous la protection de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. 1985, c. C-36 (« LACC »).

[15] En tout, 207 concessionnaires canadiens, soit environ 85 % de ceux qui ont reçu le CRP, y compris Trillium, ont signé l’entente et l’ont retournée à GMCL avant la limite du 26 mai 2009. GMCL a choisi de renoncer au seuil d’acceptation de 100 % et le CRP est donc entré en vigueur.

[16] Le 1er juin 2009, GMCL a annoncé que son plan de restructuration avait été approuvé par les gouvernements du Canada et de l’Ontario, que de l’aide financière allait venir et que la société ne se placerait pas sous la protection de la LACC. Aux États-Unis, GM a été incapable d’éviter l’insolvabilité et s’est placée sous la protection du chapitre 11 du Bankruptcy Code des États-Unis le même jour.

La participation de Cassels

[17] De nombreux concessionnaires GMCL étaient membres de la Corporation des associations de détaillants d’automobiles (« CADA »), une fédération d’associations provinciales et régionales de concessionnaires automobiles. Le 4 mai 2009, CADA a annoncé avoir formé un comité de coordination General Motors pour s’assurer que les intérêts de tous les concessionnaires GMCL seraient représentés [traduction libre] « advenant que General Motors du Canada Limitée ait recours à la protection de la loi sur les faillites au Canada dans un avenir rapproché ». CADA a annoncé que ce comité de coordination servirait à orienter les politiques et à instruire les avocats-conseils qui représenteraient les concessionnaires dans toute procédure de faillite, et qu’elle avait retenu les services de Cassels pour [traduction libre] « s’occuper de nos intérêts ». CADA a demandé aux concessionnaires de verser 2 500 $ ou 5 000 $ (selon le nombre de véhicules vendus par ce concessionnaire l’année précédente) à une caisse de services juridiques qui devait être détenue en fiducie par CADA pour le paiement des services professionnels associés à la représentation des concessionnaires dans des procédures relatives à la restructuration ou à l’insolvabilité. Un certain nombre de concessionnaires GMCL, y compris Trillium, ont versé un montant dans cette caisse.

[18] Le 22 mai 2009, après la distribution des CRP aux concessionnaires GMCL concernés, CADA a envoyé un courriel à ses membres comprenant un mémoire relatif au CRP et soulignant la nécessité, pour chaque concessionnaire, d’étudier le document avec ses conseillers. Le courriel mettait l’accent sur l’importance et l’urgence de signer et de retourner le CRP avant la date limite du 26 mai 2009 si le concessionnaire souhaitait l’accepter. Le courriel informait également les concessionnaires du fait que CADA planifiait organiser une conférence téléphonique réunissant tous les concessionnaires dont les franchises avaient été résiliées.

[19] Trillium allègue que Cassels a rédigé ou a contribué à rédiger le mémoire du 22 mai 2009 envoyé aux concessionnaires concernés. Elle fait valoir que le mémoire n’offrait aux concessionnaires aucun conseil ni aucune stratégie quant à une réponse au CRP, ni ne les informait de leurs droits en vertu de la Loi Wishart.

[20] Une conférence téléphonique des concessionnaires résiliés a été organisée par CADA et a eu lieu le 24 mai 2009. Les concessionnaires résiliés avaient le droit de s’y joindre et d’y participer, et un certain nombre a choisi de le faire. Il est allégué que deux avocats de Cassels ont pris part à l’appel. L’appel a duré plusieurs heures, mais aucune preuve n’a été déposée relativement aux conseils qui ont été offerts, le cas échéant, aux concessionnaires par Cassels.

Événements subséquents

[21] La présente action en justice a été commencée le 12 février 2010 au nom du groupe, alors estimé à 215 concessionnaires qui ont signé le CRP. Une action distincte a été intentée au nom de 19 des 33 concessionnaires qui n’ont pas signé le CRP. Ceux-ci ont allégué qu’en résiliant leur contrat de concession, GMCL a rompu son contrat, manqué à son obligation de bonne foi, failli à son obligation d’agir équitablement en vertu de l’article 3 de la Loi Wishart et entravé leur droit d’association en vertu de l’article 4. Dans la décision Stoneleigh Motors Limited c. General Motors of Canada Limited, 2010 ONSC 1965, [2010] O.J. No. 1621, la juge Pepall a rejeté une requête de GMCL de soumettre la question à l’arbitrage et a refusé la requête de GMCL pour que l’action des demandeurs soit divisée et que ceux-ci soient forcés de procéder de façon individuelle.

La demande de la demanderesse

[22] Trillium affirme que GMCL a violé ses obligations juridiques envers ses concessionnaires en vertu de la Loi Wishart et des lois similaires d’autres provinces. Tant les accords de concession que le CRP incorporaient les lois de l’Ontario. Comme nous en discuterons ci-dessous, les lois relatives aux franchises de l’Alberta et de l’Île-du-Prince-Édouard sont généralement similaires à la Loi Wishart, bien qu’il y ait certaines nuances. Les lois de ces provinces annulent les modalités contractuelles qui excluent l’application des lois de la province ou la compétence des tribunaux de la province. Il faudra, pour les concessionnaires résiliés de ces provinces, considérer les lois particulières à chaque province, dans la mesure où celles-ci diffèrent de la Loi Wishart.

[23] Trillium affirme que le CRP était un « contrat de franchisage » tel que défini dans la Loi Wishart et qu’en vertu du paragraphe 5(1) de cette loi, GMCL avait le devoir de fournir un document d’information au moins 14 jours avant d’exiger qu’un franchisé ne signe le CRP. Elle prétend également que GMCL a enfreint son obligation légale d’agir équitablement dans le cadre de l’exécution du contrat de franchisage et a nui au droit d’association d’origine législative des franchisés. Trillium affirme notamment que GMCL a adopté une stratégie conçue pour diviser les franchisés, pour ne pas leur donner le temps de formuler une réponse unifiée à l’offre de GMCL et pour les tenir dans l’ignorance de la situation financière réelle de GMCL. La demanderesse réclame de GMCL des dommages-intérêts pour sa violation de l’obligation légale d’agir équitablement dans le cadre de l’exécution du contrat de franchisage et pour ses actions visant à empêcher les membres du groupe d’exercer leur droit d’association, cherche à obtenir une déclaration à l’effet que les membres du groupe peuvent résoudre ou annuler le CRP à cause du défaut par GMCL de fournir un document d’information, et revendique des dommages-intérêts pour le non-respect, par GMCL, des obligations de divulgation en vertu de la Loi Wishart.

[24] Trillium affirme que Cassels était en situation non déclarée de conflit d’intérêts. Elle prétend que les services de Cassels avaient été retenus par le gouvernement du Canada pour fournir des conseils juridiques sur les négociations relatives au renflouement de GMCL et que ce mandat n’a pas été divulgué aux concessionnaires résiliés. Le Canada a assorti l’aide financière à GMCL de la condition pour GMCL d’adopter une approche plus agressive quant à sa restructuration, y compris dans la réduction de la taille de son réseau de concessionnaires. Trillium déclare que, comme il était dans l’intérêt du Canada que les concessionnaires de GMCL acceptent le CRP, Cassels n’était pas dans une posture lui permettant d’offrir des conseils indépendants et impartiaux aux concessionnaires résiliés.

[25] Trillium fait également valoir que Cassels a continué d’accepter les instructions des « concessionnaires restants », dont l’entente n’avait pas été résiliée et qui avaient intérêt à voir les concessionnaires résiliés accepter le CRP afin d’assurer la survie de GMCL.

[26] Trillium plaide que Cassels n’a pas conseillé ni représenté correctement les membres du groupe – en particulier en ne les informant pas de leurs droits en vertu de la Loi Wishart et en ne les représentant pas correctement dans l’élaboration d’une réponse collective au CRP. Trillium affirme qu’en ne divulguant pas son conflit d’intérêts présumé et en n’adressant pas les membres du groupe à un avocat indépendant en mesure de les informer de leurs droits et de représenter correctement leurs intérêts dans une réponse collective à l’ultimatum de GMCL, Cassels a privé tous les membres du groupe de l’occasion d’utiliser pleinement le pouvoir de négociation du groupe. La théorie de Trillium est que les concessionnaires auraient pu utiliser leur effet de levier combiné pour négocier une meilleure transaction avec GMCL en refusant d’accepter le retrait progressif à moins d’une augmentation de leur compensation. Au lieu de cela, affirme la demanderesse, Cassels leur a dit d’obtenir des conseils de leurs propres avocats, ce qui, vu la position de GMCL voulant que le CRP soit non négociable, signifiait qu’il n’existait aucune possibilité d’une réponse efficace au plan individuel.

[27] La demanderesse plaide que chaque associé de Cassels connaissait ou aurait dû connaître le conflit d’intérêts présumé du cabinet, et a insisté pour que la déclaration soit signifiée personnellement à chaque associé de Cassels. La demanderesse fait valoir une créance personnelle contre chaque associé de Cassels.

[28] Les conditions du contrat de services juridiques de Cassels sont en litige, mais il semble que la position de Cassels sera que son mandat confié par CADA, comme décrit dans le mémoire du 22 mai 2009 de CADA, qui est intégré à la déclaration, était limité à l’offre de conseils juridiques dans l’éventualité de la faillite ou de l’insolvabilité de GMCL, un événement qui ne s’est jamais produit. Chacun des membres du groupe proposé a obtenu les conseils juridiques de son propre avocat, et cet avocat a signé un certificat dans le cadre de l’acceptation du CRP.

Discussion

[29] Cette requête concerne l’intersection de deux lois importantes : la LRC, entrée en vigueur en 1992, et la Loi Wishart, entrée en vigueur en 2000. Un bref survol de chacune ainsi que la discussion de certaines des causes dans lesquelles les requêtes de franchisés envers les franchiseurs ont été acceptées comme recours collectif servira l’analyse qui suit.

La Loi Wishart

[30] La loi porte le titre complet de Loi Arthur Wishart de 2000 sur la divulgation relative aux franchises. Les mots « sur la divulgation relative aux franchises » soulignent le principal objectif législatif, soit de protéger les franchisés en s’assurant que les franchiseurs font une divulgation juste et complète avant la conclusion du contrat de franchisage. La divulgation rend les conditions entre le franchiseur et le franchisé équitables en protégeant le franchisé lorsqu’il conclut un accord : MDG Kingston Inc. c. MDG Computers Canada Inc., (2008), 92 O.R. (3d) 4, [2008] O.J. No. 3770 au paragr. 1 (C.A.). La loi doit être interprétée à la lumière de cet objectif : 6792341 Canada Inc. c. Dollar It Ltd., 2009 ONCA 385, [2009] O.J. No. 1881 au paragr. 72 ; 405341 Ontario Ltd. c. Midas Canada Inc., 2010 ONCA 478, [2010] O.J. No. 2845 au paragr. 30. Dans l’affaire Personal Service Coffee Corp c. Beer (2005), 256 D.L.R. (4th) 466, [2005] O.J. No. 3043 (C.A.), au paragr. 28, la juge MacFarland a fait remarquer que :

[Traduction libre]

La loi met l’accent sur la protection des intérêts des franchisés. Le mécanisme pour y parvenir est l’imposition d’exigences rigoureuses quant à la divulgation et de pénalités sévères en cas de non-conformité. Pour cette raison, on doit accueillir avec scepticisme toute suggestion voulant que ces exigences de divulgation ou les pénalités imposées pour la non-divulgation doivent être interprétées de façon étroite.

[31] Dans la récente affaire Salah c. Timothy’s Coffees of the World Inc., 2010 ONCA 673, [2010] O.J. No. 4336, au paragr. 26, le juge en chef Winkler a déclaré que :

[Traduction libre]

La Loi Wishart est une loi corrective sui generis. Elle mérite une interprétation large et généreuse. L’objectif de la loi est clair : elle a pour but de réparer le déséquilibre des forces entre le franchiseur et le franchisé ; elle a également pour but d’offrir un recours en cas d’abus découlant de ce déséquilibre. Une interprétation de la loi qui restreindrait les dommages aux dommages compensatoires reliés uniquement aux pertes monétaires prouvées contredirait cette initiative politique.

[32] La Loi Wishart s’applique aux contrats de franchisage (et aux prorogations ou aux renouvellements de ces contrats) dans lesquels les activités de la franchise se déroulent, en tout ou en partie, en Ontario (paragraphe 2(1)). Je soulignerai les modalités de la Loi Wishart s’appliquant particulièrement à la demande de la demanderesse.

[33] L’article 3 de la Loi Wishart impose à chaque partie l’obligation d’agir équitablement dans le cadre de l’exécution du contrat de franchisage. Cela comprend l’obligation d’agir de bonne foi et conformément à des normes commerciales raisonnables (paragr. 3(3)). Le manquement à cette obligation est lié à une cause d’action en dommages d’origine législative (paragr. 3(2)).

[34] L’article 4 donne au franchisé le droit de s’associer à d’autres franchisés et de former une association de franchisés, et interdit au franchiseur d’entraver ce droit. Toute modalité d’un contrat de franchisage ou « d’une autre entente relative à la franchise » qui vise à entraver ce droit est nulle (paragr. 4(4)). Un franchisé a le droit d’intenter une action contre le franchiseur qui contrevient au droit d’association (paragr.  4(5)).

[35] L’article 5 exige du franchiseur qu’il fournisse au « franchisé éventuel » un « document d’information » au moins 14 jours avant la signature du contrat de franchisage ou le paiement de toute considération par le franchisé au franchiseur, selon la première de ces éventualités (paragr. 5(1)). Le document d’information doit contenir : a) tous les faits importants, y compris les faits importants prescrits ; b) les états financiers ; c) des copies de tous les projets de contrat de franchisage et d’entente relative à la franchise que doit signer le franchisé ; d) les déclarations prescrites qui visent à permettre au franchisé éventuel de prendre des décisions éclairées en matière de placement ; e) les autres renseignements prescrits (paragr. 5(4)). Le règlement ontarien 581/00 en vertu de la Loi Wishart prévoit que certains renseignements soient inclus dans le document d’information. Le franchiseur doit également fournir au franchisé une déclaration écrite qui fait état de tout changement important dès que possible après le changement, avant la signature du contrat de franchisage ou le paiement de toute considération par le franchisé, selon la première de ces éventualités (paragr. 5(5)). Les renseignements contenus dans le document d’information et la déclaration qui fait état d’un changement important doivent être « énoncés avec exactitude, clarté et concision » (paragr. 5(6)).

[36] L’exigence de divulgation ne s’applique pas, notamment, à un contrat de franchisage qui n’est pas valide plus d’un an ni ne prévoit le paiement de redevances de franchisage non remboursables (sous-alinéa 5(7)g)(ii)).

[37] L’article 6 donne au franchisé le droit de résoudre le contrat de franchisage, sans pénalité ni obligation, au plus tard deux ans après l’avoir conclu, si le franchiseur ne lui a jamais remis le document d’information. L’article 7 confère le droit d’intenter une action en dommages-intérêts si le franchiseur a manqué de fournir le document d’information.

[38] L’article 11 prévoit que toute renonciation ou libération présumée par le franchisé relativement à un droit conféré par la Loi est nulle.

[39] Historiquement, GMCL a maintenu que ces accords de concession ne sont pas des « contrats de franchisage » assujettis à la Loi Wishart. Le CRP contenait la reconnaissance suivante de ce point de vue :

… Le Concessionnaire et le Concessionnaire-exploitant reconnaissent que GM a toujours pensé et continue de penser que [la Loi Wishart et les lois similaires relatives aux franchises en Alberta et à l’Île-du-Prince-Édouard] ne s’appliquent pas au contrat de concession et aux relations établies entre GM et le Concessionnaire et/ou le Concessionnaire-exploitant.

[40] Nonobstant cette modalité, le CRP prévoyait que le concessionnaire renonçait à tous ses droits en vertu de la Loi Wishart ou de lois similaires.

[41] GMCL reconnaît maintenant que ses relations avec ses concessionnaires sont assujetties à la Loi Wishart. Elle n’est toutefois pas d’accord pour dire que le CRP formait un « contrat de franchisage » entraînant l’obligation de fournir un document d’information.

La LRC

[42] Comme la Loi Wishart, la LRC est une loi corrective. Elle a été conçue en partie pour faciliter l’accès à la justice pour les personnes dont les requêtes seraient non économiques ou non efficaces si elles avaient lieu sur une base individuelle : Gagne c. Silcorp Ltd. (1998), 41 O.R. (3d) 417, [1998] O.J. No. 4182 au paragr. 14 (C.A.). En des termes plus simples, un recours collectif est une action dans laquelle un demandeur représente les intérêts d’un groupe de personnes ayant des causes d’action dans lesquelles on retrouve des questions factuelles ou juridiques communes : Ragoonanan Estate c. Imperial Tobacco Canada Ltd. (2000), 51 O.R. (3d) 603, [2000] O.J. No. 4597 au paragr. 50 (S.C.J.).

[43] En évitant les actions individuelles multiples, un recours collectif favorise l’économie des ressources judiciaires. La loi doit être interprétée généreusement afin de promouvoir les objectifs législatifs de l’économie judiciaire, de l’accès à la justice et de la modification des comportements : Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton, 2001 CSC 46, [2001] 2 R.C.S. 534, 2001 CSC 46 ; Hollick c. Toronto (Ville), 2001 CSC 68, [2001] 3 R.C.S. 158, 2001 CSC 68.

[44] Un recours collectif offre de nombreux avantages par rapport à une multitude d’actions individuelles. Les avantages qu’on cite le plus souvent sont les suivants :

  • amélioration de l’accès à la justice en permettant à un vaste groupe de demandeurs de partager les frais relatifs aux litiges, qui seraient autrement non abordables sur une base individuelle;
  • promotion de l’efficacité dans l’administration de la justice, en rassemblant les actions individuelles et en évitant le dédoublement des recherches de faits et des analyses juridiques;
  • modification du comportement des transgresseurs, car ils sont tenus responsables de leurs gestes.

[45] Pour être reconnue comme un recours collectif, l’action doit être certifiée. L’article 5 de la LRC prévoit que le tribunal certifiera l’action si : a) les actes de procédure révèlent une cause d’action ; b) il existe un groupe identifiable formé de deux personnes ou plus ; c) les demandes des membres du groupe soulèvent des questions communes ; d) un recours collectif est le meilleur moyen de régler ces questions communes ; e) le demandeur représente le groupe de façon équitable, n’a pas de conflit d’intérêts relatif aux questions communes et a préparé une méthode efficace de faire avancer l’instance. Je discuterai de l’application des critères de certification aux faits de cette cause plus loin dans ces motifs. Avant cela, il sera utile d’examiner certaines des causes dans lesquelles les demandes de franchisés ont été certifiées comme recours collectifs.

Les demandes relatives aux franchises en vertu de la LRC

[46] Le fait que les demandes de franchisés possèdent les qualités requises pour être reconnues comme recours collectif a été prévue par les auteurs du premier volume du Report on Class Actions de la Commission de réforme du droit de l’Ontario (Toronto : ministère du Procureur général, 1982), qui ont fait remarquer, à la page 128, que :

[Traduction libre]

Même les petites entreprises peuvent se montrer réticentes à poursuivre des entreprises plus puissantes lorsque, par exemple dans une situation de franchiseur franchisé, elles doivent traiter de façon continue avec de telles entreprises dans un rapport de dépendance.

[47] L’un des premiers recours collectifs relatifs à une franchise en Ontario a été Rosedale Motors Inc. c. Petro-Canada Inc. (1998), 42 O.R. (3d) 776, [1998] O.J. No. 5461 (Div. gén.), révisé [2001] O.J. No. 5368 (Cour divisionnaire) (« Rosedale »). Le demandeur alléguait que le franchiseur avait faussement représenté le caractère profitable de la franchise proposée. Le juge saisi de la motion a refusé de certifier la procédure, concluant que les demandes des membres du groupe ne concernaient pas une seule représentation commune, mais dépendaient plutôt de ce qui avait été dit par le franchiseur dans ses communications avec chaque franchisé. Il a également conclu qu’un recours collectif n’était pas le meilleur moyen à employer, vu la variété et l’importance des enjeux individuels restants. La Cour divisionnaire a renversé cette décision, faisant remarquer que le droit avait évolué à la lumière des décisions alors récentes de la Cour suprême du Canada dans Hollick c. Toronto (Ville), ci-dessus, et Rumley c. Colombie-Britannique, 2001 CSC 69, [2001] 3 R.C.S. 184, qui avait été publiées quelques jours plus tôt. La Cour divisionnaire a conclu que les questions à savoir si le franchiseur avait une obligation de diligence relative à sa recherche quant au caractère profitable d’une franchise, s’il avait manqué à la norme de diligence, et si ses représentations étaient fausses et trompeuses constituaient des questions communes qui feraient progresser l’instance, préviendraient le dédoublement des procès et éviteraient le risque de décisions incohérentes, nonobstant le fait qu’il demeurerait toujours des enjeux individuels à résoudre. Le fait que des représentations différentes pouvaient avoir été faites à des franchisés individuels et le fait que la résolution des questions communes n’aurait pas d’effet déterminant sur la responsabilité du franchiseur ne constituaient pas des obstacles à la certification.

[48] Dans 909787 Ontario Ltd. c. Bulk Barn Foods Ltd., [1999] O.J. No. 2973 (S.C.J.), révisé (2000), 2 C.P.C. (5th) 61, [2000] O.J. No. 3649 (Cour divisionnaire), la Cour divisionnaire a renversé la décision du juge saisi de la motion qui avait certifié le recours collectif au nom des franchisés de la chaîne Bulk Barn. Le demandeur alléguait que le franchiseur avait facturé une majoration excessive des prix des produits vendus aux franchisés et avait manqué à son obligation contractuelle d’exiger des prix aussi bas ou plus bas que ceux d’autres distributeurs. Le juge saisi de la motion a conclu qu’il existait des questions communes de fait et de droit, y compris les questions relatives à l’interprétation des contrats de franchisage et des documents afférents, qui feraient progresser l’instance pour tous les membres du groupe. Le fait que différents membres du groupe pouvaient avoir payé des prix différents pour les mêmes produits était une question qui pouvait être traitée tandis que l’action progressait. La Cour divisionnaire a infirmé cette décision, concluant entre autres que la responsabilité du défendeur envers tout membre précis du groupe dépendrait des produits achetés de Bulk Barn à différents moments et des prix auxquels ces mêmes produits seraient offerts par d’autres distributeurs de la même région. La Cour divisionnaire a donc conclu que l’instance serait impossible à gérer.

[49] Dans Mont-Bleu Ford Inc. c. Ford Motor Co. of Canada (2000), 48 O.R. (3d) 753, [2000] O.J. No. 1815 (Cour divisionnaire), inf. [2000] O.J. No. 533 (S.C.J.), la Cour divisionnaire a renversé la décision du juge saisi de la motion qui avait refusé de certifier un recours collectif, nonobstant le fait qu’il avait conclu que les demandeurs avaient rempli toutes les exigences de la certification à l’exception de l’exigence relative au « meilleur moyen » de l’alinéa 5(1)d) de la LRC. Les demandeurs, qui étaient des concessionnaires Ford, alléguaient que Ford avait violé leurs contrats de concessions en restructurant ses concessionnaires de façon à ce que les concessionnaires Mercury obtiennent la permission de vendre des véhicules auparavant vendus exclusivement par les concessionnaires Ford. Les demandeurs ont allégué que cela était contraire à leurs contrats de concessions, qui permettaient uniquement à Ford de nommer un concessionnaire additionnel dans une région donnée lorsqu’une étude de marché en établissait la nécessité. Dans le cadre de la motion en vue de faire certifier le recours collectif, il n’a pas été nié qu’une cause d’action et un groupe identifiable existaient ; le juge saisi de la motion a également conclu qu’il existait des questions communes. Il a toutefois estimé qu’une demande d’interprétation du contrat de concession en vertu de l’alinéa 14.05(3)d) des Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, constituerait un meilleur moyen. La Cour divisionnaire a conclu qu’en l’absence de la reconnaissance par Ford que celle-ci serait liée par une telle détermination dans le cadre d’une action individuelle, la détermination de la question suivant une demande d’interprétation ne résoudrait pas les demandes du groupe. Elle a renvoyé la question au juge saisi de la motion pour une décision. L’action a plus tard été réglée avec l’approbation du tribunal : (2004), 45 C.P.C. (5th) 292, [2004] O.J. No. 1270 (S.C.J.).

[50] Dans 1176560 Ontario Ltd. c. Great Atlantic & Pacific Company of Canada Ltd. (2002), 62 O.R. (3d) 535, [2002] O.J. No. 4781 (S.C.J.), conf. (2004), 70 O.R. (3d) 182, [2004] O.J. No. 865 (Cour divisionnaire) (« A et P »), les franchisés d’une chaîne d’épicerie ont allégué que le franchiseur avait indûment retenu des rabais et des remises du fournisseur. Le franchiseur n’a pas contesté que la demande des membres du groupe soulevait des questions communes ; le seul véritable enjeu était de déterminer si un recours collectif serait préférable à la jonction ou à la consolidation des actions individuelles. Le juge Winkler a certifié l’action. Il a déclaré, au paragraphe 26 :

[Traduction libre]

À mon avis, lorsqu’un demandeur s’est acquitté du fardeau de présentation pour établir qu’il existe un groupe identifiable et des questions communes, qu’il peut énoncer une question restreinte qui est commune au groupe entier et qui est significative pour la résolution de chaque demande individuelle, comme c’est le cas ici, alors il ou elle a établi la base requise pour déterminer qu’un recours collectif constitue le meilleur moyen. Cette détermination demeure, en conformité avec la conclusion de la Cour suprême dans l’affaire Hollick, sujette à la conclusion par le tribunal que cette instance atteindrait au moins un des objectifs de la Loi, ou, à l’inverse, à la démonstration par les défendeurs qu’un recours collectif ne constitue pas le meilleur moyen pour traiter ces demandes.

[51] Dans Landsbridge Auto Corp. c. Midas Canada Inc. (2009), 73 C.P.C. (6th) 10, [2009] O.J. No. 1279 (S.C.J.), le juge Cullity a certifié un recours collectif au nom des franchisés Midas qui alléguaient que le franchiseur avait indûment mis fin à des rabais qu’il avait offerts sur des produits fournis aux franchisés. Le juge Cullity a observé que les demandes dépendaient presque uniquement de l’interprétation de la forme standard du contrat de franchisage et de la détermination à savoir si le comportement du franchiseur équivalait à de la mauvaise foi ou à un manquement à l’obligation d’agir équitablement. Les demandeurs alléguaient, entre autres, que le franchiseur avait enfreint son obligation d’agir équitablement en vertu de l’article 3 de la Loi Wishart. Le juge Cullity a conclu que les demandes du groupe soulevaient des questions communes et, faisant référence aux observations du juge Winkler dans A et P, a estimé qu’un recours collectif constituerait le meilleur moyen. Il a souligné qu’un recours collectif favoriserait l’accès à la justice, notant que le juge Winkler, au paragraphe 42 de A et P, avait discuté de « [traduction libre] la vulnérabilité inhérente à la nature continue de la relation entre le franchiseur et le franchisé. »

[52] Récemment, dans 2038724 Ontario Ltd. c. Quizno’s Canada Restaurant Corp., 2010 ONCA 466, 100 O.R. (3d) 721, conf. (2009), 96 O.R. (3d) 252, [2009] O.J. No. 1874 (Cour divisionnaire), inf. (2008), 89 O.R. (3d) 252, [2008] O.J. No. 833 (S.C.J.), la Cour d’appel a confirmé la certification d’un recours collectif par la Cour divisionnaire, qui avait renversé la décision du juge saisi de la motion de refuser cette certification. Le demandeur alléguait que le franchiseur exigeait de ses franchisés des prix excessifs pour l’achat d’aliments et d’autres approvisionnements. Des demandes ont été faites relativement à une violation des modalités sur le maintien des prix de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c. C-34, un complot pour fixer les prix et une rupture de contrat. La question problématique pour le juge saisi de la motion portait sur une preuve commune quant aux dommages, qu’il estimait avoir une incidence sur toutes les autres questions communes d’importance. La majorité des juges de la Cour divisionnaire a conclu que le juge saisi de la motion n’avait pas entièrement analysé les autres questions communes, et a estimé que ces questions communes suffisaient pour la certification de l’instance. La Cour d’appel s’est montrée du même avis. La demande en vertu de l’article 61 de la Loi sur la concurrence pouvait être conçue comme une question commune, parce qu’elle mettrait l’accent sur le comportement du franchiseur, bien qu’une preuve relative à la perte ou au dommage soit toujours requise pour compléter la demande en vertu du paragraphe 36(1). La demande de chaque membre du groupe bénéficierait de la résolution de la question, ce qui éviterait le dédoublement de l’analyse juridique. Pour la même raison, l’analyse de la question commune relative au complot mettrait l’accent sur la conduite du franchiseur, même en l’absence d’une preuve de dommages, et éviterait le dédoublement de la recherche des faits et de l’analyse juridique. Enfin, en ce qui concerne la demande pour rupture de contrat, dans le cadre de laquelle il a été allégué que les demandes étaient fortement individualisées, la Cour d’appel s’est déclarée d’accord avec la conclusion de la Cour divisionnaire voulant que la signification des modalités du contrat, l’existence d’une obligation d’agir équitablement et la violation d’une condition précise du contrat constituaient des questions communes qui feraient progresser le litige. Les deux tribunaux ont conclu que la résolution des questions communes ferait progresser le litige de façon significative, même s’il était impossible de traiter des dommages pour l’ensemble du groupe.

[53] Dans 578115 Ontario Inc. (cob McKee’s Carpet Zone) c. Sears Canada Inc., 2010 ONSC 4571, [2010] O.J. No. 3921, j’ai certifié un recours collectif déposé au nom de 73 franchisés Sears alléguant le défaut de transmettre des rabais offerts par les fournisseurs. Le demandeur alléguait une rupture du contrat et la violation de l’article 3 de la Loi Wishart. Le défendeur a admis qu’il existait des causes d’action adéquates et que certaines questions convenaient à la certification si elles étaient formulées de façon équitable et neutre. Il a toutefois allégué que de nombreuses questions communes dépendaient des conclusions de fait qui devraient être tirées par rapport à chaque membre du groupe. Voir Williams c. Mutual Life Assurance Co. of Canada (2000), 51 O.R. (3d) 54, [2000] O.J. No. 3821, au paragr.  39 (S.C.J.), conf. (2001), 17 C.P.C. (5th) 103, [2001] O.J. No. 4952 (Cour divisionnaire), conf. [2003] O.J. No. 1160 et 1161 (C.A.) ; Fehringer c. Sun Media Corp. (2002), 27 C.P.C. (5th) 155, [2002] O.J. No. 4110 (S.C.J.), conf. (2003), 39 C.P.C. (5th) 151, [2003] O.J. No. 3918 (Cour divisionnaire). J’ai conclu, en faisant référence à Rosedale Motors, ci-dessus, que l’existence des questions individuelles ne prévenait pas la capacité des questions communes de faire avancer l’action de façon substantielle.

[54] Dans l’affaire plus récente de 1250264 Ontario Inc. c. Pet Valu Canada Inc., 2011 ONSC 287, publiée le 14 janvier 2011, j’ai certifié une action dans laquelle il était allégué que le franchiseur n’avait pas partagé l’escompte de volume avec ses franchisés. Il a été reconnu que le demandeur avait correctement plaidé sa cause d’action pour la rupture de contrat, la violation de l’article 3 de la Loi Wishart et l’enrichissement injustifié. J’ai conclu que les actes de procédure et les faits communs occasionnaient des questions juridiques communes relatives à l’interprétation du contrat de franchisage et aux devoirs du franchiseur en vertu du contrat, des lois et de la common law.

[55] Comme ces affaires l’illustrent, les demandes de franchisés en vertu de la Loi Wishart se sont en effet révélées former une base fructueuse pour les recours collectifs, en particulier dans cette province. Dans la décision récente de la Cour d’appel Quizno’s Canada Restaurant Corp. c. 2038724 Ontario Ltd., ci-dessus, le juge Armstrong, présentant les conclusions du tribunal, a traité de la pertinence d’un recours collectif dans les différends relatifs aux franchises, au paragraphe 62 :

[Traduction libre]

Je suis également d’avis qu’un recours collectif, dans cette affaire, correspondra à au moins deux des objectifs de la Loi de 1992 sur les recours collectifs, ceux de l’économie de ressources judiciaires et de l’accès à la justice. Il me semble que cette affaire concernant un différend entre un franchiseur et plusieurs centaines de franchisés est exactement le genre de cause convenant à un recours collectif.

[56] Le juge Armstrong a fait ces commentaires dans le contexte de l’analyse du meilleur moyen, étant d’accord avec la majorité de la Cour divisionnaire qu’il existait des questions communes pouvant faire progresser l’instance.

[57] Une relation de franchisage typique comprend un contrat commun, un « système » commun et un traitement commun des franchisés par le franchiseur. Ces attributs peuvent donner lieu à des questions communes qu’il est possible de trancher sans référence aux circonstances particulières du franchisé, ce qui rend l’instance particulièrement appropriée pour un recours collectif. Le tribunal doit néanmoins se demander s’il existe véritablement des questions communes aux demandes de tous les membres du groupe et si la résolution de ces questions fera suffisamment progresser l’instance et évitera dans une mesure suffisante le dédoublement des recherches de faits et des analyses juridiques, même s’il reste des questions individuelles à résoudre.

[58] Comme les causes précédemment mentionnées l’illustrent, la résolution des questions communes n’a pas à résoudre les questions relatives à la responsabilité du franchiseur envers chaque membre du groupe ni les questions relatives aux dommages subis ou non par un franchisé en particulier. Même si le tribunal saisi d’une motion en certification a le devoir de s’assurer que le recours collectif qui en résultera ne s’écroulera pas sous son propre poids, la LRC prévoit que des questions individuelles peuvent demeurer non résolues après la résolution des questions communes, et elle fournit au tribunal une grande flexibilité dans la détermination des moyens les plus expéditifs et les moins coûteux de résoudre ces questions.

[59] En faisant les observations précédentes, je n’ai pas l’intention de suggérer que chaque affaire relative à une franchise conviendra à la certification. Je remarque simplement que certains aspects des demandes relatives aux franchises peuvent promouvoir les objectifs de la Loi Wishart et de la LRC. Dans la section suivante, j’étudierai si la présente instance respecte les critères de la certification en vertu de la LRC.

Application des critères pour la certification

[60] Comme je l’ai fait remarquer ci-dessus, il existe un test en cinq parties pour la certification d’une instance comme recours collectif en vertu de la LRC. Ces critères sont reliés : [Traduction libre] «[i]l doit y avoir une cause d’action partagée par un groupe identifiable duquel découlent des questions communes qui peuvent être résolues d’une façon juste, efficace et pratique qui fera progresser l’instance et respectera les principes de l’accès à la justice, de l’économie des ressources judiciaires et de la modification du comportement des transgresseurs ». Voir Sauer c. Canada (A.G.), [2008] O.J. No. 3419, 169 A.C.W.S. (3d) 27 au paragr. 14 (S.C.J). Je vais maintenant étudier les éléments de ce test tels qu’ils s’appliquent à la présente action.

(a)        Les actes de procédure doivent révéler une cause d’action

[61] Les principes qui s’appliquent à cet aspect du test sont les suivants :

  • aucune preuve n’est admissible aux fins de la détermination du critère de l’alinéa5(1)a);
  • tous les faits allégués aux actes de procédure, à moins qu’ils soient intrinsèquement ridicules ou ne puissent être prouvés, doivent être acceptés comme prouvés et ainsi tenus pour vrais;
  • l’acte de procédure ne sera radié que s’il est évident et au-delà de tout doute que le demandeur ne peut réussir, et uniquement s’il est certain que l’action échouera parce qu’elle contient un défaut majeur;
  • on doit permettre aux questions de droit qui ne sont pas entièrement réglées par la jurisprudence de poursuivre leur processus;
  • l’acte de procédure doit être interprété généreusement pour pallier les insuffisances causées par les faiblesses de la rédaction et par le manque d’accès du demandeur à des documents importants et aux renseignements obtenus au cours de l’enquête préalable.

[62] Le test est le même que celui qui s’applique lors d’une motion en radiation dun acte de procédure en vertu de la Règle 21.01(1)b), au motif qu’elle ne révèle aucune cause d’action raisonnable : « en supposant que les faits exposés dans la déclaration peuvent être prouvés, est-il [TRADUCTION] “évident et manifeste” que la déclaration du demandeur ne révèle aucune cause d’action raisonnable ? » Voir Hunt c. Carey Canada inc., [1990] 2 R.C.S. 959, [1990] S.C.J. No. 93 au paragr. 33. Ce test a été résumé ainsi par le juge Cameron dans Balanyk c. University of Toronto (1999), 1 C.P.R. (4th) 300, [1999] O.J. No. 2162 au paragr. 25 (S.C.J.) :

[Traduction libre]

Le test à utiliser est, tenant pour acquis que les faits exposés dans la déclaration sont véridiques : est-il évident et manifeste que la déclaration du demandeur ne révèle aucune cause d’action raisonnable. C’est seulement si l’action échouera assurément parce que la déclaration contient un défaut radical que les portions pertinentes devraient être radiées. Si la déclaration a quelque chance de réussir, elle devrait demeurer inchangée. Une question de droit défendable ou une cause d’action nouvelle devraient être laissées au juge du procès ou à une motion en jugement s’appuyant sur cette question après l’échange des actes de procédure. La motion en jugement peut être présentée en vertu de la Règle 21.01(a) si elle s’appuie sur une question de droit, ou en vertu de la Règle 20, lorsqu’un contexte factuel est nécessaire à sa résolution. Voir Hunt c. Carey Canada inc., [1990] 2 R.C.S. 959 ; Prete c. Ontario (1993), 16 O.R. (3d) 161 (C.A) ; Nash c. Ontario (1995), 27 O.R. (3d) 1 (C.A.) ; Abramovic c. Canadian Pacific Ltd. (1991), 6 O.R. (3d) 1 (C.A.).

(i) La déclaration à l’encontre de GMCL

[63] Dans la présente affaire, les allégations faites par Trillium contre GMCL sont entièrement couvertes par la Loi Wishart ou les lois similaires d’autres provinces. Comme mentionné ci-dessus, ces réclamations sont au nombre de trois. Il s’agit d’une revendication pour violation de l’obligation d’agir équitablement en vertu de l’article 3, d’une revendication pour violation du droit d’association en vertu de l’article 4 et, enfin, d’une revendication pour violation de l’obligation de divulgation du franchiseur en vertu de l’article 5.

[64] GMCL reconnaît que le demandeur a correctement plaidé sa cause d’action pour la violation de son obligation d’agir équitablement en vertu de l’article 3 de la Loi Wishart. Une réclamation en vertu de l’article 3 a été certifiée dans Landsbridge Auto Corp. c. Midas Canada Inc., ci-dessus. Dans Salah c. Timothy’s Coffees of the World Inc., ci-dessus, le juge en chef Winkler a déclaré que dans une cause d’action en vertu de l’article 3, l’accent doit être mis sur la conduite de la partie en défaut.

[65] GMCL reconnaît également qu’il existe une réclamation correctement plaidée pour une violation du droit d’association en vertu de l’article 4.

[66] La question en litige est de déterminer s’il existe une cause d’action correctement plaidée en vertu de l’article 5 de la Loi Wishart s’appuyant sur le défaut, par GMCL, de fournir un document d’information au moins 14 jours avant la signature du CRP par chaque membre du groupe. Les parties conviennent qu’il n’existe aucune autorité portant précisément sur cette question. La question est en grande partie une lutte de définitions, chaque partie soutenant sa position en se référant à l’objectif de la loi. Je vais ici résumer les arguments opposés.

[67] Trillium fait remarquer que l’obligation en vertu de l’article 5 de la Loi Wishart est de fournir un document d’information au « franchisé éventuel », défini en partie au paragraphe 1(1) comme la personne à laquelle le franchiseur « offre de conclure un contrat de franchisage ». Un « contrat de franchisage » est défini comme « [t]oute entente qui concerne une franchise et qui est conclue entre […] franchiseur [… et] franchisé ». Un « franchiseur » est une personne qui concède ou offre une franchise et un franchisé est une « [p]ersonne à qui est concédée une franchise ». Une « franchise » est un droit de se livrer à une activité commerciale qui requiert, entre autres, un paiement ou des paiements continus au franchiseur « dans le cadre de l’exploitation de l’activité commerciale ou comme condition de l’acquisition de la franchise ou du commencement de son exploitation ». Trillium allègue que le CRP était un contrat qui « concerne » la franchise entre GMCL et ses franchisés, notamment Trillium. Elle affirme que GMCL a « offert » aux 240 concessionnaires de « conclure » le CRP. Trillium fait remarquer que l’objectif de la Loi Wishart est de protéger les franchisés et affirme que l’expression « contrat de franchisage » devrait recevoir une interprétation généreuse afin de protéger les franchisés, en exigeant la divulgation complète dans l’éventualité de modifications apportées au contrat sous-jacent.

[68] GMCL met l’accent sur la définition de « franchisé éventuel ». La définition complète du paragraphe 1(1) de la Loi Wishart se lit ainsi :

« franchisé éventuel » Personne qui, directement ou indirectement, donne à entendre au franchiseur, à la personne qui a un lien avec lui, à son mandataire ou à son courtier qu’elle est intéressée à conclure un contrat de franchisage et personne à qui, directement ou indirectement, le franchiseur, la personne qui a un lien avec lui, son mandataire ou son courtier offre de conclure un contrat de franchisage.

[69] GMCL affirme qu’un « franchisé éventuel » doit signifier une personne qui n’est pas déjà un franchisé. GMCL affirme qu’en définissant un « franchisé » comme étant une personne à laquelle une franchise est concédée et un « franchiseur » comme une personne qui concède ou offre de concéder une franchise, la loi met clairement l’accent sur les personnes qui pourraient devenir des franchisés et non sur celles qui le sont déjà. GMCL fait remarquer que cette interprétation s’accorde avec l’objectif souvent répété de la Loi Wishart, soit de permettre aux franchisés éventuels de prendre des décisions d’investissement informées avant de conclure une entente de franchisage : voir Ontario Ministry of Consumer and Commercial Relations, Ontario Franchise Disclosure Legislation (Toronto : juin 1998) ; 2189205 Ontario Inc. c. Springdale Pizza Depot Ltd., 2010 ONSC 3695, [2010] O.J. No. 3071 au paragr. 9 ; MBCO Summerhill Inc. c. MBCO Associates Ontario Inc., 2010 ONSC 5432, [2010] O.J. No. 4201 au paragr. 16 ; 4287975 Canada Inc. c. Imvescor Restaurants Inc. (2008), 91 O.R. (3d) 705, [2008] O.J. No. 3197 au paragr. 14 (S.C.J.), affirmée 2009 ONCA 308, 98 O.R. (3d) 187, autorisation d’appel à la C.S.C. refusée, [2009] S.C.C.A. No. 244 ; 1490664 Ontario Ltd. c. Dig this Garden Retailers Ltd. (2005), 256 D.L.R. (4th) 451, [2005] O.J. No. 3040 au paragr. 16 (C.A.) ; MDG Kingston Inc. c. MDG Computers Canada Inc., ci-dessus, au paragr. 1.

[70] GMCL affirme également que tout le régime de la Loi Wishart, y compris ses règlements, indique que l’obligation de divulgation concerne les personnes qui ne sont pas encore des franchisés. Par exemple, un fait important est défini au paragraphe 1(1) de la Loi Wishart comme comprenant l’information qui pourrait raisonnablement avoir « un effet significatif sur la valeur ou le prix de la franchise à concéder ou sur la décision de l’acquérir » (nous soulignons). Ces termes ne peuvent s’appliquer qu’à une personne qui n’est pas encore un franchisé. Le règlement 581/00 de l’Ontario, qui prévoit le contenu du document d’information, fait référence à des renseignements qui doivent être divulgués en lien avec l’acquisition de la franchise ou son exploitation, ce qui ne s’appliquerait aucunement à un contrat de retrait progressif. GMCL affirme que comme l’obligation de divulgation a pour prémisse la « concession » d’une franchise, elle ne peut s’appliquer à une entente qui ne concède pas de franchise.

[71] GMCL fait valoir que la Loi Wishart doit être interprétée de façon commercialement raisonnable et de façon à équilibrer les droits du franchiseur et du franchisé : voir 4287975 Canada Inc. c. Imvescor Restaurants Inc. (C.A.), ci-dessus, au paragr. 40 ; 779975 Ontario Limited c. Mmmuffins Canada Corporation, [2009] O.J. No. 2357 au paragr. 32 (S.C.J.). Elle allègue qu’il ne serait pas commercialement raisonnable d’adopter une interprétation qui laisse un doute pour le franchiseur quant au type de modification qui donne lieu à l’obligation de divulgation et quant à ce qui doit être divulgué en cas de modification.

[72] GMCL affirme que l’interprétation que fait le demandeur de la loi n’est pas commercialement raisonnable, parce qu’elle forcerait un franchiseur à livrer un document d’information chaque fois qu’il modifie un contrat de franchisage existant. Bien que la Loi Wishart exige un document d’information au moment du renouvellement ou de la prorogation d’un contrat de franchisage à moins qu’aucun changement important n’ait été fait depuis la conclusion du contrat ou sa dernière mise à jour ou prorogation, elle ne prévoit rien pour la modification du contrat, alors qu’elle aurait facilement pu le faire.

[73] Bien qu’un objectif important – peut-être même l’objectif dominant – de la Loi Wishart soit de garantir une divulgation précontractuelle aux franchisés éventuels, ce n’était manifestement pas là son seul objectif. La loi a également pour objectif accessoire le rétablissement de règles du jeu équitables par l’imposition d’une obligation réciproque d’agir équitablement et l’octroi du droit d’association des franchisés. Je ne peux affirmer qu’il est clair, évident et au-delà de tout doute que l’interprétation du contrat de franchisage proposée par le demandeur est vouée à l’échec. Je ne peux non plus affirmer que la politique de la loi va à l’encontre de l’imposition d’une obligation de divulgation lorsque le franchiseur entend procéder à une modification importante et unilatérale du contrat de franchisage. On pourrait certainement argumenter qu’une modification en vertu de laquelle le franchisé se départit de son investissement et renonce à des droits importants de son contrat de franchisage est tout aussi significative que sa décision initiale d’investir au départ. Pour mettre la question en contexte, il faut considérer que GMCL a essentiellement dit à Trillium et aux 239 autres franchisés s’étant vus offerts le CRP que « [traduction libre] si cette offre n’est pas acceptée par tout un chacun d’entre vous, il existe une forte probabilité que nous chercherons à nous protéger de nos créanciers, et il est possible que vous n’obteniez rien ». Il ne m’apparaît pas déraisonnable ni incohérent par rapport à l’objectif de la loi de suggérer que GMCL avait une obligation de procéder à une divulgation complète et équitable de tous les faits importants en sa possession pouvant raisonnablement influencer la décision des franchisés.

[74] Le fait qu’il n’existe aucune jurisprudence sur cette question ne signifie pas que la demande du demandeur ne peut être maintenue. Au contraire, c’est là une bonne raison de faire preuve de réserve dans les circonstances. La question est nouvelle. Elle concerne une loi nouvelle et importante, dont la Cour d’appel a déclaré qu’elle devrait recevoir une interprétation «[traduction libre] large et généreuse» : voir Salah c. Timothy’s Coffees of the World Inc., ci-dessus, au paragr. 26. Je ne peux affirmer que l’interprétation que fait le demandeur est évidemment erronée, ni que la demande en vertu de l’article 5 de la Loi Wishart n’a aucune chance de réussir.

[75] Une autre bonne raison justifie la retenue. Les parties ne s’entendent pas sur la nature du CRP lui-même. D’un côté, elles la décrivent toutes deux comme une modification du contrat de franchisage. D’un autre côté, GMCL l’a décrite comme un « accord de règlement » (c’est-à-dire le règlement des droits du franchisé en vertu du contrat de franchisage), mais elle l’a aussi décrite, dans son argument de rechange, comme un contrat de franchisage. En lisant le CRP lui-même, on pourrait le décrire comme une entente distincte et autonome, comme une modification du contrat de franchisage, comme une entente supplémentaire, comme un accord de règlement et de décharge, ou comme une combinaison quelconque des quatre. L’application de la Loi Wishart à cette entente doit être considérée en se basant sur une présentation complète des éléments de preuve, et non dans le contexte de la présente motion procédurale.

[76] La solution de rechange de GMCL est d’affirmer que si le CRP est un « contrat de franchisage » au sens de la Loi, il correspond alors à l’exception du sous-alinéa 5(7)g)ii) de la Loi Wishart, c’est-à-dire que le CRP n’a pas été valide plus d’un an ni ne prévoyait le paiement de redevances non remboursables.

[77] Le demandeur répond que l’exemption ne s’applique qu’à la « concession d’une franchise » et que le CRP ne constituait pas la concession d’une franchise. Comme je l’ai souligné, il existe un différend quant à la nature du CRP et on pourrait certainement alléguer qu’il ne constitue pas la concession d’une franchise, mais forme plutôt la résiliation de la franchise ou une modification de la concession de franchise. Le demandeur soumet également que cette exemption ne s’applique pas parce que le CRP, de par ses propres termes, peut durer au-delà de la date d’expiration énoncée du 31 décembre 2009, et ce, jusqu’au 31 octobre 2010.

[78] À nouveau, il m’est impossible de dire qu’il est clair, évident et au-delà de tout doute que le sous-alinéa 5(7)g)ii) s’applique au CRP. La portée de cette exemption est une question nouvelle, et il est préférable que celle-ci soit traitée dans le contexte d’éléments de preuve complets et de plaidoiries. Je conclus donc que le demandeur a adéquatement plaidé une cause d’action contre GMCL en vertu de l’article 5 de la Loi Wishart.

(ii) La déclaration à l’encontre de Cassels

[79] Le demandeur allègue des causes d’action contre Cassels fondées sur une rupture de contrat, la violation des obligations fiduciales et la négligence. Relativement aux demandes fondées sur la rupture de contrat et la violation des obligations fiduciales, le demandeur allègue que Cassels avait une relation avocat-client avec le groupe, qu’il était en situation de conflit d’intérêts non divulgué, ce qui a mené à la violation de son obligation de loyauté et de son devoir d’agir dans les meilleurs intérêts du client, et qu’il n’a pas correctement conseillé les concessionnaires concernés dans leur réponse au CRP. Il est allégué que Cassels a manqué d’aviser les concessionnaires de leurs droits en vertu de la Loi Wishart, y compris leur droit d’obtenir un document d’information, leur droit de jouir d’une période raisonnable pour étudier l’entente et leur droit d’association aux fins de la négociation d’une meilleure entente. Dans la demande fondée sur la négligence, Trillium allègue qu’indépendamment de tout mandat, Cassels avait une obligation de diligence envers le groupe. La prétention est que dans les « circonstances uniques » de la participation de Cassels, l’action ou l’inaction de Cassels a fait que les concessionnaires n’ont pas eu le choix de prendre conseil auprès de leurs propres avocats respectifs, sans le bénéfice d’une quelconque action ou négociation collective.

[80] Je vais me pencher sur chacune de ces causes d’action.

A.         Rupture de contrat

[81] Cassels affirme que Trillium a fait défaut d’alléguer les détails des éléments constitutifs d’une cause d’action fondée sur une rupture de contrat. Ceux-ci sont, nommément, la nature du contrat, les parties au contrat, les faits appuyant le lien contractuel, les conditions pertinentes du contrat, les conditions rompues du contrat, la façon dont elles ont été rompues et les dommages découlant de la rupture : McCarthy Corp. PLC c. KPMG LLP, [2007] O.J. No. 32 au paragr. 26 (S.C.J.). Cassels affirme que la déclaration est incompatible avec les documents qui y ont été intégrés par référence, qui énoncent clairement que Cassels n’a été mandaté que pour fournir des conseils dans l’éventualité de la faillite de GMCL. Cassels affirme que la déclaration n’identifie pas de façon adéquate quels concessionnaires étaient des parties au contrat ; s’agissait-il de tous les concessionnaires GMCL, de ceux ayant reçu le CRP, de ceux qui ont contribué à la caisse juridique de CADA, ou de ceux qui ont participé à la conférence téléphonique ? Cassels affirme que le demandeur a manqué de préciser si le contrat était écrit ou verbal, la façon dont les conditions explicites ou implicites surviennent et comment s’établit le lien contractuel.

[82] Il me semble que les objections de Cassels trouvent réponse dans les principes énoncés au paragraphe 64, ci-dessus. En particulier, les allégations de faits doivent être acceptées comme vraies et la déclaration doit être interprétée de façon généreuse pour tenir compte du fait que l’instance en est à un stade précoce et que le demandeur peut ne pas avoir un accès complet aux renseignements ou aux documents, comme ceux de CADA, relatifs à la nature et à la portée précises du contrat de services juridiques de Cassels.

[83] Cassels soutient que la lettre de CADA du 4 mai 2009 indique que le mandat de Cassels se limitait à représenter les concessionnaires en cas de faillite. Une interprétation élargie de la déclaration, toutefois, tiendrait compte des allégations de fait, y compris l’allégation que Cassels a rédigé le mémoire du 22 mai 2009 et a participé à la conférence téléphonique du 24 mai 2009. Dans une optique élargie, on peut interpréter ces allégations comme signifiant que Cassels fournissait des services qui indiquent un mandat plus vaste au nom de tous les concessionnaires GMCL, y compris tous les membres du groupe.

[84] Le demandeur a allégué les conditions pertinentes du contrat, y compris les conditions implicites découlant d’une relation avocat-client. Des allégations ont été faites qui énoncent la façon dont le contrat a été rompu. Des dommages sont allégués. Le demandeur déclare que les membres du groupe ont manqué l’occasion d’être représentés comme groupe et de négocier un meilleur règlement à cause des actions ou des omissions de Cassels. Je ne peux pas affirmer que cette allégation est manifestement ridicule, ni que les dommages réclamés ne peuvent être prouvés : « [traduction libre] les revendications pour occasions perdues s’appuyant sur la négligence d’un avocat dans ses conseils aux clients ou dans sa conduite d’une poursuite sont bien établies en common law» : voir Folland c. Reardon (2005), 74 O.R. (3d) 688, [2005] O.J. No 216 au paragr. 71 (C.A.).

[85] Pour ces motifs, je suis convaincu que le demandeur a allégué une cause d’action suffisante contre Cassels fondée sur une rupture de contrat dans le cadre d’une relation avocat-client.

B.         Violation d’obligations fiduciales

[86] Ma conclusion en ce qui concerne la rupture de contrat appuie également la déclaration du demandeur voulant que Cassels ait violé ses obligations fiduciales envers le groupe. Les deux parties s’appuient sur la décision de la Cour suprême du Canada dans Galambos c. Perez, 2009 CSC 48, [2009] 3 R.C.S. 247. Dans cette affaire, la Cour suprême a observé que la relation avocat-client constitue en soi un rapport fiducial, c’est-à-dire une relation qui, en raison de ses fins inhérentes ou d’incidents factuels ou juridiques allégués, est considérée comme faisant naître des obligations fiduciales. La Cour suprême a toutefois observé que toutes les obligations d’un avocat envers son client ne sont pas de nature fiduciale. L’avocat peut manquer à certaines obligations envers son client sans nécessairement violer une obligation fiduciale. Le juge Cromwell, livrant la décision de la Cour suprême, a observé, au paragraphe 37 :

Le recours pour manquement à une obligation fiduciale ne peut reposer que sur le non-respect des obligations particulières qui découlent des rapports dits fiduciaux : Lac Minerals, p. 647. Cet aspect revêt une grande importance en l’espèce, parce que ce ne sont pas toutes les obligations d’un avocat envers son client qui présentent un caractère fiducial. Dans Hodgkinson, aux p. 463‑464, le juge Sopinka et la juge McLachlin (maintenant Juge en chef) ont souligné ce point dans leurs motifs dissidents (mais non sur cette question), en signalant qu’en dépit de la nature fiduciale de certains aspects de la relation avocat‑client, bon nombre des tâches accomplies dans ce cadre ne donnent pas naissance à une obligation fiduciale. Le juge Binnie a réitéré ce principe dans Strother c. 3464920 Canada Inc., 2007 CSC 24 (CanLII), 2007 CSC 24, [2007] 2 R.C.S. 177, par. 34 : « Les violations du mandat ne constituent pas toutes un manquement à une obligation fiduciaire. » Rupert M. Jackson et John L. Powell ont également bien exprimé cette notion dans Jackson & Powell on Professional Liability (6e éd. 2007), par. 2‑130, en indiquant que le manquement à une obligation de la part d’un fiducial n’est pas nécessairement un manquement à une obligation fiduciale.

[87] La déclaration contient des allégations voulant que Cassels ait eu une obligation de loyauté et un devoir de représenter avec loyauté et sans réserve les membres du groupe. Il s’agit d’obligations fiduciales : voir Strother c. 3464920 Canada Inc., 2007 CSC 24, [2007] 2 R.C.S. 177 au paragr. 35. Il existe des allégations voulant que Cassels avait un conflit d’intérêts qu’elle n’a pas divulgué aux membres du groupe, et qu’elle a agi de façon contraire aux intérêts des membres du groupe en agissant simultanément pour le Canada ainsi que pour les concessionnaires GMCL dont l’entente n’était pas résiliée. Ce sont des allégations de violation de l’obligation fiduciale de loyauté sans réserve qui est au cœur de la relation avocat-client. Une cause d’action fondée sur une violation des obligations fiduciales est adéquatement formulée.

C.        Négligence

[88] Il est clairement établi qu’un avocat peut être responsable envers son client tant contractuellement qu’en ce qui concerne la négligence : Folland c. Reardon, ci-dessus, Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147, 1986 CanLII 29 (C.S.C.).

[89] Trillium déclare toutefois qu’indépendamment de l’accord contractuel pour services juridiques, Cassels avait une obligation de diligence envers tous les membres du groupe étant donné les « [traduction libre] circonstances particulières » de la situation. Celles-ci comprennent la situation d’urgence au moment de la conférence téléphonique du 24 mai 2009, alors que, selon le demandeur, les concessionnaires étaient devant un dilemme et n’avaient que Cassels pour les aider.

[90] Cassels dément cette déclaration en s’appuyant sur plusieurs motifs. Elle observe qu’une allégation de négligence doit comprendre des faits importants qui établissent : a) que le défendeur avait une obligation de diligence envers le demandeur ; b) que le défendeur a manqué à cette obligation en ayant une conduite ne respectant pas la norme de diligence ; c) que le demandeur a subi des dommages découlant de la violation. Voir Balanyk c. University of Toronto, ci-dessus, au paragr. 19 ; Resurfice Corp. c. Hanke, 2007 CSC 7, [2007] 1 R.C.S. 333, au paragr. 6. Elle observe également que, lorsque la demande concerne un dommage purement financier, le demandeur doit satisfaire aux critères établis dans Anns c. Merton London Borough Council, [1978] A.C. 728 (H.L.) et réexaminés dans Cooper c. Hobart, 2001 CSC 79, [2001] 3 R.C.S. 537. Enfin, Cassels affirme que le demandeur n’a pas allégué de lien de causalité entre la négligence présumée de Cassels et les dommages subis par les membres du groupe. Le demandeur n’allègue pas qu’il n’aurait pas signé le CRP si Cassels n’avait pas fait preuve de négligence ni qu’il s’est fié à Cassels à son détriment. Comme chaque membre du groupe a retenu les services de son propre avocat pour obtenir des conseils relatifs au CRP et l’a signé après avoir reçu ces conseils, Cassels allègue qu’il ne peut exister aucun lien de proximité avec Cassels, aucune dépendance envers Cassels, aucun lien de causalité avec quelque action ou inaction de Cassels, ni aucun dommage.

[91] Bien que la déclaration ne contienne pas les allégations de fait d’une façon organisée précisément pour prévoir les arguments de Cassels, elle contient des allégations voulant que :

  • En vertu de sa représentation du Canada, Cassels savait que l’offre contenue dans le CRP aurait pu être augmentée considérablement et que la date butoir pour la signature du 26mai2009 aurait pu être repoussée;
  • Cassels savait aussi que tant GMCL que le Canada souhaitaient éviter les procédures formelles d’insolvabilité et que GMCL n’était pas prête à compromettre l’aide au renflouement de plusieurs milliards de dollars si les concessionnaires concernés tenaient bon et exigeaient plus d’argent;
  • En prenant part à la conférence téléphonique du 24mai2009, Cassels savait ou aurait dû savoir que les concessionnaires se tournaient vers Cassels pour obtenir des conseils juridiques et stratégiques et que les concessionnaires pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que Cassels fasse tout ce qui pouvait être fait pour sauvegarder leurs intérêts;
  • Cassels n’a pas pris de mesures au nom des concessionnaires ni ne leur a fourni de conseils relatifs à leurs droits collectifs, à des possibilités ou stratégies de négociation, mais leur a simplement conseillé d’obtenir les conseils de leurs avocats locaux;
  • Cassels savait que les concessionnaires concernés n’auraient à eux seuls aucun pouvoir de négociation et que leurs avocats locaux seraient incapables de les aider de la manière requise pour améliorer l’offre de GMCL;
  • Cassels avait, dans les circonstances, le devoir d’informer les concessionnaires quant à leurs droits, possibilités d’action et stratégies, ou de les aviser qu’un conflit existait et qu’ils devraient, collectivement, obtenir des conseils juridiques d’une autre source;
  • GMCL était au courant du contrat de services juridiques entre le Canada et Cassels et savait que son conflit d’intérêts présumé n’avait pas été divulgué aux concessionnaires, que les concessionnaires n’obtiendraient pas de représentation de Cassels en raison de ce conflit et que, selon la stratégie «choc» de GMCL, les concessionnaires se retrouveraient sans représentation juridique au moment où ils en avaient le plus besoin;
  • Les actions ou les inactions de Cassels ont laissé les concessionnaires sans alternative pratique à la signature du CRP;
  • De ce fait, les concessionnaires concernés ont perdu leur chance d’être représentés comme un collectif et de négocier pour améliorer l’offre de GMCL.

[92] Dans Robinson c. Rochester Financial Limited, 2010 ONSC 463, 89 C.P.C. (6th) 91, la juge Lax a parlé d’un « [traduction libre] courant jurisprudentiel en voie de développement » permettant à une partie de faire valoir ses droits contre un avocat en l’absence de contrat de services juridiques et sans relation avocat-client directe entre le demandeur et l’avocat. Voir également CC&L Dedicated Enterprise Fund (Trustee of) c. Fisherman (2001), 18 B.L.R. (3d) 240, [2001] O.J. No. 4622 (S.C.J.) ; Delgrosso c. Paul (1999), 45 O.R. (3d) 604, [1999] O.J. No. 5742 (Div. gén.) ; Elms c. Laurentian Bank, 2001 BCCA 429, [2001] B.C.J. No. 488. Dans la présente affaire, il est à tout le moins défendable qu’en prenant part à la rédaction du mémoire du 22 mai 2009 (comme il est allégué) et en participant à la conférence téléphonique du 24 mai 2009, Cassels se soit placée dans une relation de proximité suffisante avec les concessionnaires résiliés pour avoir envers eux une obligation de diligence, c’est-à-dire une obligation, à la lumière du conflit d’intérêts allégué, de les adresser à un conseiller en mesure de protéger et de sauvegarder leurs intérêts. Comme dans Robinson c. Rochester Financial Limited et CC&L Dedicated Enterprise Fund (Trustee of) c. Fisherman, ci-dessus, je n’ai pas à juger si des considérations politiques existent qui pourraient nier ou circonscrire la portée de cette obligation. Ce sont là des questions qui seront élucidées de façon plus pertinente en première instance, avec un dossier de preuve complet.

[93] Je ne suis pas d’avis que pour faire valoir une telle revendication à l’encontre de Cassels, le demandeur doive déclarer qu’il n’aurait pas signé le CRP « si ce n’était » de la négligence de Cassels. Comme je l’ai observé ci-dessus, la revendication du demandeur s’appuie sur la perte de chance, qui est reconnue par la common law.

[94] Je conclus donc que le demandeur a adéquatement plaidé une cause d’action en vertu de l’alinéa 5(1)a) de la LRC. Je me pencherai maintenant sur l’exigence voulant qu’il existe un groupe identifiable.

(b)        Il doit y avoir un groupe identifiable

[95] Le demandeur propose un groupe qui comprend toutes les sociétés qui ont signé le CRP au Canada. Le groupe est donc composé d’entités qui ont une relation contractuelle directe avec GMCL. Il existe un lien rationnel entre le groupe et les questions communes relatives tant à GMCL qu’à Cassels. Le groupe est limité et on peut facilement l’identifier. Ni GMCL ni Cassels ne s’opposent à la définition du groupe.

[96] Je ne vois aucun conflit entre les réclamations des membres du groupe dont les demandes peuvent être assujetties aux lois d’autres provinces. Si cette question est soulevée dans le futur, on pourra y répondre en créant un sous-groupe.

(c)        Questions communes

[97] L’alinéa 5(1)c) de la LPC exige que les demandes ou les défenses des parties soulèvent des questions communes. Les deux parties acceptent les principes suivants, applicables à l’analyse des questions communes, énoncés dans 578115 Ontario Inc. (cob McKee’s Carpet Zone) c. Sears Canada Inc., ci-dessus, au paragraphe 43 :

(a)    Le fondement qui sous-tend une question commune est de déterminer si sa résolution évitera le dédoublement de la recherche des faits et de l’analyse juridique ;

(b)   Une question peut être commune même si elle ne forme qu’un aspect très limité de la question de la responsabilité, et même si de nombreuses questions individuelles restent à être élucidées après sa résolution ;

(c)    L’existence de questions communes doit s’appuyer sur la preuve devant la cour ;

(d)   Une relation rationnelle doit exister entre le groupe identifié par le demandeur et les questions communes proposées ;

(e)    La question commune proposée doit former une partie substantielle de la revendication de chaque membre du groupe, et sa résolution doit être nécessaire à la résolution de cette revendication ;

(f)    Une question commune n’a pas à régler le litige ; il suffit qu’elle soit une question de fait ou une question de droit commune à toutes les revendications et dont la résolution fera progresser le litige pour (ou contre) le groupe ;

(g)   La réponse à un point soulevé par une question commune relative au demandeur doit pouvoir être extrapolée de la même façon à chaque membre du groupe ;

(h)   Une question commune ne peut dépendre d’une conclusion de faits individuelle qui doit être obtenue pour chaque demandeur individuel ;

(i)     Si des questions relatives à la causation ou aux dommages sont proposées comme questions communes, le demandeur doit démontrer (preuve à l’appui) qu’il existe une méthodologie fonctionnelle permettant de déterminer ces questions pour l’ensemble du groupe ;

(j)     Les questions communes ne devraient pas être formulées en termes trop vagues. [Références omises]

[98] Je pourrais ajouter à cette liste, comme point (k), l’observation suivante du juge Perell dans Graham c. Imperial Parking Canada Corp, 2010 ONSC 4982, [2010] O.J. No. 3898, au paragr. 176 :

[Traduction libre]

L’essence d’un recours collectif est l’élément commun ; il doit exister un élément commun concernant la transgression alléguée à l’encontre du défendeur, ainsi que des éléments de preuve pour appuyer cet élément : Frohlinger c. Nortel Networks Group, [2007] O.J. No. 148 au paragr. 25 ; Fresco c. Canadian Imperial Bank of Commerce, [2009] O.J. No. 2531 (S.C.J.), au paragr. 21.

[99] Il est utile, comme approche initiale de l’analyse des questions communes, d’examiner ce qu’ont en commun les revendications des membres du groupe, en regardant l’instance dans son ensemble. Adoptant cette perspective, j’observe que dans la présente affaire, les revendications du groupe découlent d’une série d’événements ayant culminé durant les six jours de mai 2009. Les questions découlent d’un contrat de franchisage commun à tous les membres du groupe proposé, du CRP commun à tous les membres du groupe, ainsi que de la conduite de GMCL et de Cassels, qui a été essentiellement uniforme en ce qui concerne tous les membres du groupe. Je vais maintenant expliquer ma pensée.

[100] D’abord, le lien factuel comprend la situation de GMCL, sa situation financière, ses négociations avec les gouvernements, les faits et les renseignements que possédait GMCL au sujet de sa situation financière et de la probabilité de satisfaire aux inquiétudes des gouvernements, ainsi que ses communications avec les membres du groupe. Bien que des négociations aient incontestablement eu lieu entre GMCL et certains franchisés précis, son approche d’ensemble a été de traiter avec ses concessionnaires collectivement. Cela a été fait par l’entremise de communications communes à tous les membres du groupe. En effet, la stratégie globale de GMCL voulait que les concessionnaires résiliés soient traités exactement de la même façon. Ces circonstances donnent lieu à des questions factuelles communes.

[101] Deuxièmement, les revendications découlent d’une offre qui a été faite par GMCL suivant exactement la même forme pour tous les membres du groupe, à la condition explicite que cette offre n’était pas négociable et qu’elle devait être acceptée par tous, sans variations individuelles. Le forfait offert aux concessionnaires résiliés a été développé selon un ensemble de principes communs. Les négociations et les communications de GMCL avec ses franchisés au sujet du CRP ont été uniformes et convenues.

[102] Troisièmement, les revendications de tous les membres du groupe s’appuient sur une entente, le CRP, qui adopte une forme normalisée, commune à tous les membres du groupe, comportant des variations non pertinentes relatives au montant des paiements relatifs au retrait progressif et à l’enlèvement des affiches. L’entente commune donne lieu à des questions communes d’interprétation, qui seront traitées ci-dessous, dans l’analyse des questions communes proposées.

[103] Quatrièmement, les revendications de tous les membres du groupe s’appuient sur un régime juridique commun : la Loi Wishart et les lois comparables d’autres provinces. L’application de cette loi au fondement factuel commun soulève des questions juridiques d’importance, communes aux membres du groupe. Je discuterai également de ces questions ci-dessous.

[104] La revendication à l’encontre de Cassels découle des actions de Cassels envers le groupe en tant que collectif, et non envers les concessionnaires individuels. Elle donne lieu à des questions de fait au sujet du contrat de services juridiques de Cassels, du conflit d’intérêts présumé de Cassels, ainsi que des faits sous-jacents aux actions ou aux inactions présumées de Cassels par rapport au groupe. Ces questions de fait donnent à leur tour lieu à des questions juridiques communes relatives à la nature de la relation de Cassels avec le groupe et de ses obligations envers celui-ci, si toutefois cette relation et ces obligations existent.

[105] Au premier abord, en adoptant une vue d’ensemble, il semble donc y avoir de nombreux éléments communs dans les revendications des membres du groupe. Il est toutefois nécessaire de procéder à un examen plus attentif des questions proposées afin de déterminer si ce caractère commun est illusoire et ne forme pas plutôt une collection de requêtes individuelles. J’examinerai donc les questions communes proposées par le demandeur afin de déterminer si elles peuvent, en fait, être résolues sur une base commune. Dans la section suivante de ces motifs, traitant de l’analyse du meilleur moyen, j’évaluerai si un recours collectif constituerait une façon juste, efficace et pratique de résoudre les revendications du groupe.

[106] J’étudierai les questions communes, d’abord en ce qui a trait à la revendication contre GMCL, puis en ce qui a trait à la revendication contre Cassels.

Questions communes relatives à GMCL

[107] Je discuterai de chacune des questions communes proposées en ce qui a trait à GMCL.

(a)         GMCL est-elle un franchiseur au sens des lois sur les franchises de [l’Ontario, l’Alberta et l’Île-du-Prince-Édouard] ou de l’une quelconque de ces juridictions ?

[108] C’est là une question commune appropriée. C’est une question à la fois factuelle et juridique, qui met l’accent sur la conduite de GMCL et sur l’application d’une norme d’origine législative relativement à cette conduite. GMCL admet être un « franchiseur » aux fins de la Loi Wishart, de la Franchises Act de l’Alberta et de la Franchises Act de l’Île-du-Prince-Édouard. Sans certification, cet aveu ne lie pas GMCL à l’égard de quiconque à l’exclusion du demandeur : voir Bywater c. Toronto Transit Commission (1998), 27 C.P.C. (4th) 172, [1998] O.J. No. 4913, aux paragraphes 13 et 14 (Div. gén.). GMCL reconnaît que c’est là une question commune appropriée et consentirait à la certification de la présente action dans le seul but de déterminer cette question.

(b)        Les membres du groupe ont-ils tous le droit de jouir de l’obligation d’origine législative d’agir équitablement en vertu de l’article 3 de la Loi Wishart et du droit d’association en vertu de l’article 4 de la Loi Wishart (ou de modalités similaires de toute autre loi relative aux franchises régissant ce membre du groupe) en vertu du choix de la loi applicable contenu dans le contrat de concession standard et le CRP ?

[109] GMCL reconnaît qu’il s’agit là d’une question commune appropriée, mais observe que la réponse peut varier selon l’emplacement du concessionnaire. Les lois sur les franchises de l’Alberta et de l’Île-du-Prince-Édouard contiennent des modalités qui annulent un contrat de franchisage qui restreint l’application de la législation de ces provinces ou restreint la compétence ou le lieu du litige à des tribunaux hors de ces provinces. Au paragraphe 28, ci-dessus, j’ai observé, dans le contexte de 578115 Ontario Inc. (cob McKee’s Carpet Zone) c. Sears Canada Inc., que de telles modalités ne préviennent pas le dépôt d’un recours collectif en Ontario au nom d’un groupe qui comprend des franchisés d’autres provinces, mais pourraient exiger du tribunal qu’il applique les lois de la province dans laquelle la franchise était située. Les lois sur les franchises de l’Alberta et de l’Île-du-Prince-Édouard contiennent une obligation légale d’agir équitablement et un droit d’association qui sont similaires, mais non identiques, à ceux que prévoit la Loi Wishart aux articles 3 et 4. Il est donc possible que le tribunal arrive finalement à des conclusions différences sur ces questions, selon les nuances du libellé de la loi applicable. La question, telle que formulée, englobe cette possibilité et est appropriée.

(c)        GMCL a-t-elle enfreint son obligation d’agir équitablement en vertu de l’article 3 de la Loi Wishart (ou de modalités similaires de toute autre loi relative aux franchises régissant ce membre du groupe) ?

[110] La violation de l’obligation d’agir équitablement peut constituer une question commune appropriée. Dans Landsbridge Auto Corp. c. Midas Canada Inc., à laquelle j’ai fait référence ci-dessus, une question commune a été certifiée relativement à savoir si le franchiseur avait enfreint son obligation d’agir équitablement en vertu de l’article 3 de la Loi Wishart et d’autres lois provinciales relatives aux franchises. Dans 578115 Ontario Inc. (cob McKee’s Carpet Zone) c. Sears Canada Inc., ci-dessus, aux paragraphes 46 à 49, une question commune a aussi été certifiée. Comme l’a observé le juge Winkler dans Salah c. Timothy’s Coffees of the World Inc., ci-dessus, l’article 3 de la Loi Wishart met l’accent sur la conduite de la partie en défaut dans l’exécution du contrat de franchisage. J’accepte l’allégation de GMCL qu’il peut exister certains manquements à l’obligation d’agir équitablement qui exigent un examen de la conduite de la partie qui n’est pas en infraction et qu’il peut y avoir des circonstances dans lesquelles la question ne pourra être résolue sur une base commune. Une question ouverte comme celle proposée par le demandeur risque de contrevenir au principe voulant que les questions communes ne doivent pas être formulées en termes trop généraux. Dans ce cas, on peut traiter cette question en acceptant la suggestion de GMCL voulant rendre plus précise la question commune en identifiant les allégations de violation avancées par le demandeur :

Si GMCL avait envers les membres du groupe une obligation d’agir équitablement, GMCL a-t-elle failli à cette obligation :

i.                    en envoyant le contrat de retrait progressif aux membres du groupe le ou après le 20 mai 2009 et en exigeant l’acceptation du contrat de retrait progressif d’ici 18 h (HE) le 26 mai 2009 ;

ii.                  en ne divulguant pas aux membres du groupe l’identité des concessionnaires s’étant vus offrir le contrat de retrait progressif ;

iii.                en énonçant, dans l’avis de non-renouvellement et le contrat de retrait progressif que GMCL « ne renouvellera pas le contrat de concession de vente et de service après vente » entre GMCL et les membres du groupe à l’expiration de sa durée actuelle, le 31 octobre 2010 ;

iv.                en énonçant dans le contrat de retrait progressif que « [GMCL] a toujours pensé et continue de penser que les Lois ne s’appliquent pas au contrat de concession et aux relations établies entre GM et le Concessionnaire et/ou le Concessionnaire-exploitant » ;

v.                  en énonçant, dans l’avis de non-renouvellement, le contrat de retrait progressif et la conférence téléphonique du 19 mai 2009, que l’offre du contrat de retrait progressif dépendait de l’acceptation de cette offre par tous les concessionnaires non retenus, le ou avant le 26 mai 2009 ;

vi.                en violant toute modalité du contrat de retrait progressif ?

[111] Ces questions communes concernent des questions précises quant à la conduite de GMCL, auxquelles on peut répondre sans faire référence aux actions d’un membre précis du groupe. Elles sont similaires aux questions communes relatives à la fixation des prix, au complot et à la rupture de contrat qui ont été certifiées dans 2038724 Ontario Ltd. c. Quizno’s Canada Restaurant Corp., ci-dessus.

[112] Le demandeur propose la question commune additionnelle suivante :

Quels renseignements, le cas échéant, GMCL a-t-elle cachés à ses concessionnaires quant à sa restructuration au moment de demander la signature du CRP, et cette non-divulgation, le cas échéant, a-t-elle constitué une violation par GMCL de ses obligations envers les concessionnaires ?

[113] Voici une autre façon d’exprimer la même chose :

GMCL avait-elle l’obligation de divulguer les faits importants concernant sa restructuration à ses franchisés au moment de demander la signature du CRP ? Si oui, y a-t-il des faits qu’elle n’a pas divulgués, et a-t-elle violé son obligation ?

[114] C’est là une question qui s’appuie sur la preuve à l’effet que GMCL a déclaré aux concessionnaires qui ont reçu le CRP que s’ils ne le signaient pas, il y avait « une forte possibilité » que GMCL ait recours à une procédure de protection contre ses créanciers. Comme je l’ai déjà fait remarquer dans ces motifs, dans les circonstances présentes, il est raisonnable de se demander si l’obligation d’agir équitablement exigeait de GMCL la divulgation entière de sa situation financière et de ses plans de restructuration afin que les franchisés puissent prendre une décision éclairée quant aux risques associés à l’acceptation ou au rejet du CRP. Cette question, telle que modifiée, constitue une question commune appropriée.

(d)        GMCL a-t-elle contrevenu au droit d’association en vertu de l’article 4 de la Loi Wishart (ou de modalités similaires de toute autre loi relative aux franchises régissant tout membre du groupe) ?

[115] Comme la question précédente, celle-ci met uniquement l’accent sur la conduite de GMCL. Le droit d’association est un droit collectif et il doit, en soi, pouvoir être affirmé et appliqué de façon collective. J’accepte l’allégation de GMCL à savoir que la question commune devrait identifier la conduite de GMCL qu’on allègue constituer une violation du droit d’association des franchisés.

[116] J’approuve donc la modification proposée par GMCL relativement à cet question, comme suit :

Si tous les membres du groupe possédaient un droit légal d’association, GMCL les a-t-elle empêchés d’exercer ce droit, leur a-t-elle imposé des restrictions à cet égard, a-t-elle interdit l’exercice de ce droit ou pénalisé, tenté de pénaliser ou menacé de pénaliser les membres du groupe relativement à l’exercice de ce droit :

i.                    en envoyant le contrat de retrait progressif aux membres du groupe le ou après le 20 mai 2009 et en exigeant l’acceptation du contrat de retrait progressif d’ici 18 h (HE) le 26 mai 2009 ;

ii.                  en ne divulguant pas aux membres du groupe l’identité des concessionnaires s’étant vus offrir le contrat de retrait progressif ;

iii.                en énonçant, dans l’avis de non-renouvellement et le contrat de retrait progressif que GMCL « ne renouvellera pas le contrat de concession de vente et de service après vente » entre GMCL et les membres du groupe à l’expiration de sa durée actuelle, le 31 octobre 2010 ;

iv.                en énonçant dans le contrat de retrait progressif que « [GMCL] a toujours pensé et continue de penser que les Lois ne s’appliquent pas au contrat de concession et aux relations établies entre GM et le Concessionnaire et/ou le Concessionnaire-exploitant » ;

v.                  en énonçant, dans l’avis de non-renouvellement, le contrat de retrait progressif et la conférence téléphonique du 19 mai 2009, que l’offre du contrat de retrait progressif dépendait de l’acceptation de cette offre par tous les concessionnaires non retenus, le ou avant le 26 mai 2009 ;

vi.                en violant toute modalité du contrat de retrait progressif ?

(e)        Si la réponse à (c), (d) ou aux deux est « oui », les dommages-intérêts en vertu des paragraphes 3(2) et 4(5) de la Loi Wishart (ou de modalités similaires de toute autre loi relative aux franchises régissant tout membre du groupe) que les membres du groupe ont le droit d’obtenir de GMCL doivent-ils être évalués de façon globale ?

(i)                 Si oui, quel est le montant global de tels dommages ?

(ii)               Si non, des directives en vertu du paragraphe 25(2) de la LRC en ce qui concerne le calcul des dommages en vertu de ces modalités.

[117] Les dommages auxquels on fait référence dans le cadre de cette question commune sont les dommages relatifs aux manquements à l’obligation d’agir équitablement (paragraphe 3(2)) et au droit d’association (paragraphe 4(5)).

[118] Il a été observé par la Cour d’appel dans Markson c. MBNA Canada Bank, 2007 ONCA 334, 85 O.R. (3d) 321, au paragraphe 59 (en référence aux observations du juge Cullity dans Healey c. Lakeridge Health Corp. (2006), 38 C.P.C. (6th) 145, [2006] O.J. No. 4277 au paragraphe 102 (S.C.J.)), qu’il n’est pas nécessaire de certifier une question commune relative à l’évaluation globale des dommages, car le juge de première instance a le pouvoir de le faire en vertu de l’article 24 de la LRC si les conditions préliminaires énumérées dans la loi ont été respectées. À défaut, lorsque le tribunal estime que la participation, à titre individuel, de membres du groupe est nécessaire pour décider les questions individuelles relatives aux dommages, le tribunal dispose d’une vaste compétence en vertu de l’article 25 pour élaborer des procédures justes et efficaces de ce faire.

[119] La juge Lax a apporté des précisions à ce sujet dans Glover c. Toronto (City) (2009), 70 C.P.C. (6th) 303, [2009] O.J. No. 1523, aux paragraphes 62 et 63 (S.C.J.) :

[Traduction libre]

Strictement parlant, il n’est pas nécessaire de déclarer que cette question constitue une question commune, car cette détermination est faite par le juge saisi des questions communes. La pratique veut maintenant qu’on le fasse si le tribunal estime qu’il est raisonnablement probable que les conditions préalables du paragraphe 24(1) de la Loi soient respectées : Vezinace c. Loblaw Companies Ltd., [2005] O.J. No. 1974, 17 C.P.C. (6th) 307 (S.C.J.) au paragraphe 25 ; Serhan c. Johnson & Johnson et al. (2006), 85 O.R. (3d) 665 (Cour divisionnaire) au paragraphe 139 ; Cassano c. Toronto-Dominion Bank, 2007 ONCA 781, 87 O.R. (3d) 401 au paragraphe 45, autorisation d’appel à la C.S.C. refusée, [2008] S.C.C.A. No. 15.

Ces conditions sont les suivantes : a) des mesures de redressement pécuniaire sont demandées au nom de certains membres ou de tous les membres du groupe ; b) seules les questions de fait ou de droit se rapportant à l’évaluation des mesures de redressement pécuniaire restent à être décidées afin de fixer le montant correspondant à la responsabilité financière du défendeur ; c) la totalité ou une partie de la responsabilité du défendeur envers certains membres ou tous les membres du groupe peut raisonnablement être établie sans que des membres du groupe aient à en faire la preuve individuellement.

[120] À mon avis, dans la présente affaire, la certification de l’action ne dépend pas de la disponibilité d’une évaluation globale. S’il faut traiter les dommages de façon individuelle, cette tâche ne sera pas insurmontable. D’un autre côté, selon les conclusions du juge saisi des questions communes, il peut exister un motif justifiant une évaluation globale des dommages envers GMCL ou Cassels. Je confie donc au juge saisi des questions communes la question de l’évaluation globale.

(f)        La renonciation et la libération contenues dans le CRP sont-elles nulles d’une nullité absolue et inexécutables en ce qui a trait aux droits des membres du groupe en vertu des articles 4 et 11 de la Loi Wishart (ou de modalités similaires de toute autre loi relative aux franchises régissant ce membre du groupe) ?

[121] L’Article 5 du CRP contient une très longue modalité intitulée « Libération; engagement de ne pas poursuivre; indemnisation ». Celle-ci comprend une libération relative à toutes les réclamations des franchisés en vertu de la Loi Wishart et des Franchise Act de l’Alberta et de l’Île-du-Prince-Édouard.

[122] L’article 4 de la Loi Wishart traite du droit d’association du franchisé. Le paragraphe 4(4) prévoit que :

Sont nulles les dispositions du contrat de franchisage ou d’une autre entente relative à la franchise qui visent à empêcher le franchisé d’exercer un droit prévu au présent article, à le lui interdire ou à lui imposer des restrictions à cet égard.

[123] L’article 11 de la Loi Wishart prévoit que :

Est nulle la renonciation présumée, par le franchisé, à un droit conféré par la présente loi ou la libération présumée, par celui-ci, d’une obligation ou d’une exigence imposée au franchiseur ou à la personne qui a un lien avec lui par la présente loi ou en vertu de celle-ci.

[124] À la lumière de ces modalités, il est raisonnable de se demander si la libération contenue dans le CRP enfreint la Loi Wishart. Cette question concerne les conséquences juridiques d’une modalité du CRP qui est commune à tous les membres du groupe. Elle peut être résolue sans référence à la conduite de tout membre du groupe. Le demandeur consent à la suggestion de GMCL voulant que la question renvoie à la modalité précise du CRP (l’article 5) contenant la libération. J’approuve la question commune avec cette modification.

(g)        GMCL était-elle tenue de fournir à chaque membre du groupe faisant affaire en Ontario, à l’Île-du-Prince-Édouard et en Alberta un document d’information au sens de la Loi Wishart, de la Loi albertaine et de la Loi de l’Île-du-Prince-Édouard, respectivement, au moins 14 jours avant la signature du CRP par le membre du groupe ?

[125] La question relative à savoir si le CRP constitue un « contrat de franchisage », déclenchant l’obligation de fournir un document d’information en vertu des lois provinciales applicables, est une question mixte, de fait et de droit, que l’on peut résoudre sur la base de faits qui sont communs à tous les membres du groupe et qui s’appuie sur des modalités légales qui sont également communes. Une réponse négative à cette question liera tous les membres du groupe et mettra fin à l’enquête relative à cette question. Une réponse affirmative donnera lieu à la question suivante.

(h)         En vertu du défaut de GMCL de fournir tout document d’information, chaque membre du groupe faisant affaire en Ontario et à l’Île-du-Prince-Édouard a-t-il le droit de résoudre le CRP, et chaque membre du groupe faisant affaire en Alberta a-t-il le droit d’annuler le CRP au plus tard deux ans après l’avoir conclu ?

[126] Voilà une question importante qui ne requiert pas l’examen de la conduite des franchisés individuels et à laquelle une réponse affirmative aurait pour effet de substantiellement faire valoir les demandes de tous les membres du groupe. GMCL fait remarquer qu’il existe des différences dans les lois relatives aux franchises de l’Ontario et de l’Île-du-Prince-Édouard d’un côté, et de l’Alberta de l’autre. Le paragraphe 6(2) de la Loi Wishart et de la Franchises Act de l’Île-du-Prince-Édouard donnent au franchisé le droit de résoudre le contrat de franchisage, sans pénalité ni obligation, au plus tard deux ans après l’avoir conclu si le franchiseur ne lui a jamais remis le document d’information. En revanche, l’article 13 de la Franchises Act de l’Alberta prévoit un droit de résolution qui doit être exercé au plus tard 60 jours après avoir reçu le document d’information, ou au plus tard deux ans après que la franchise ait été octroyée. Cela soulève une question, pour l’Alberta, quant à savoir si « l’octroi de la franchise » constitue la date du CRP ou la date du contrat de franchisage sous-jacent. On peut traiter cette question simplement en la divisant en sous-questions applicables aux trois provinces.

(i)        Chaque membre du groupe faisant affaire en Ontario, à l’Île-du-Prince-Édouard et en Alberta qui remet à GMCL un avis de résolution ou un avis d’annulation, le cas échéant, en ce qui a trait au CRP, au plus tard deux ans après l’avoir conclu a-t-il droit à l’indemnisation en vertu des paragraphes 6(6) de la Loi Wishart et de la Franchises Act de l’Île-du-Prince-Édouard ou en vertu du paragraphe 14(2) de la Franchises Act de l’Alberta, le cas échéant ?

[127] La question du droit à une indemnisation, contrairement à celle du montant de l’indemnisation, peut être résolue sur la base de faits communs et constitue une question commune pertinente.

(j)        Des directives en vertu du paragraphe 25(2) de la LRC en ce qui concerne le calcul des montants en vertu des paragraphes 6(6) de la Loi Wishart et de la Franchises Act de l’Île-du-Prince-Édouard ou en vertu du paragraphe 14(2) de la Franchises Act de l’Alberta, ces montants devant être évalués pour chaque membre du groupe qui résout ou annule le CRP, conformément à ces directives, dans le cadre d’audiences individuelles tenues conformément à l’article 25 de la LRC.

(k)       Les dommages-intérêts à l’encontre de GMCL auxquels les membres du groupe ont droit en vertu du paragraphe 7(1) de la Loi Wishart ou de la Loi de l’Île-du-Prince-Édouard à cause du défaut de GM de se conformer à l’article 5 de la Loi Wishart ou de la Loi de l’Île-du-Prince-Édouard doivent-ils être évalués globalement ? Si oui, quel est le montant global de tels dommages ?

(l)        Si non, des directives en vertu du paragraphe 25(2) de la LRC en ce qui concerne le calcul des dommages en vertu du paragraphe 7(1) de la Loi Wishart et de la Loi de l’Île-du-Prince-Édouard, ces montants devant être évalués pour chaque membre du groupe faisant affaire en Ontario et à l’Île-du-Prince-Édouard, conformément à ces directives, dans le cadre d’audiences individuelles à être tenues en vertu de l’article 25 de la LRC.

[128] Le juge saisi des questions communes a compétence pour fournir des directives en vertu du paragraphe 25(2) de la LRC pour la détermination des questions individuelles, et il n’est pas nécessaire d’identifier cette question comme constituant une question commune. Pour les motifs fournis ci-dessus, je ne recommande pas la certification de questions communes ayant trait à l’évaluation globale des dommages-intérêts, bien que je reconnaisse que le juge saisi des questions communes pourra trouver pertinent de le faire.

(m)      Quel est le montant des intérêts antérieurs au jugement et postérieurs au jugement applicable à tous dommages-intérêts accordés ?

[129] Une question commune relative aux intérêts antérieurs au jugement a été approuvée dans un certain nombre d’affaires : Bondy c. Toshiba of Canada Ltd. (2007), 39 C.P.C. (6th) 339, [2007] O.J. No. 784 aux paragraphes 54 à 56 (S.C.J.) ; Barbour c. University of British Columbia, 2007 BCSC 800, [2007] B.C.J. No. 1216 ; Griffin c. Dell Canada Inc. (2009), 72 C.P.C. (6th) 158, [2009] O.J. No. 418 (S.C.J.) ; Robinson c. Medtronic Inc. (2009), 80 C.P.C. (6th) 87, [2009] O.J. No. 4366 (S.C.J.) ; Smith c. National Money Mart Co. (2007), 37 C.P.C. (6th) 171, [2007] O.J. No. 46 (S.C.J.). Dans Ramdath c. George Brown College of Applied Arts and Technology (2010), 93 C.P.C. (6th) 106, [2010] O.J No. 1411 (S.C.J.), j’ai refusé de certifier comme question commune une question relative à l’intérêt antérieur au jugement, car j’ai estimé que des audiences individuelles seraient probablement requises pour évaluer les dommages, en m’appuyant sur Fischer c. IG Investment, 2010 ONSC 296, [2010] O.J. No. 112 au paragr. 193. Dans la présente affaire, il est possible que le juge saisi des questions communes décide qu’une évaluation globale est appropriée, et je certifierai donc la présente question comme question commune.

(n)        Quelle échelle et quel montant de dépens devraient être décernés ?

[130] Dans le contexte du pouvoir discrétionnaire du tribunal quant aux dépens que confère l’article 131 de la Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, c. C.43, je vois peu d’intérêt à faire des dépens une question commune. En vertu du paragraphe 11(2) de la LRC, le tribunal a la compétence de rendre un jugement distinct sur les questions communes, et cela comprend nécessairement la compétence requise pour fixer les dépens en ce qui a trait aux questions communes.

Questions communes relatives à Cassels

[131] Le demandeur propose les questions communes suivantes relatives à Cassels :

(a)    Cassels avait-elle des obligations contractuelles envers tous les membres du groupe ou certains d’entre eux et, le cas échéant, a-t-elle manqué à ces obligations ?

(b)   Cassels avait-elle des obligations fiduciales envers tous les membres du groupe ou certains d’entre eux et, le cas échéant, a-t-elle manqué à ces obligations ?

(c)    Cassels avait-elle une obligation de diligence envers tous les membres ou groupe ou certains d’entre eux et, le cas échéant, a-t-elle manqué à cette obligation ?

(d)   Les dommages causés par la rupture de contrat, le manquement aux obligations fiduciales ou la négligence, ou auxquels ces manquements ont contribué doivent-ils être évalués de façon globale ?

(i) Si oui, quel est le montant global de tels dommages ?

(ii) Si non, des directives en vertu du paragraphe 25(2) de la LRC en ce qui concerne le calcul de tels dommages.

[132] De plus, le demandeur soulève des questions communes en ce qui a trait à (q) l’intérêt et (r) l’échelle et le montant des dépens.

[133] L’identification d’une relation contractuelle avec le groupe, les modalités de ce contrat et la détermination à savoir si le défendeur a rompu ce contrat peuvent constituer des questions communes appropriées : Hickey­Button c. Loyalist College of Applied Arts & Technology (2006), 267 D.L.R. (4th) 601, [2006] O.J. No. 2393 (C.A.). De la même façon, la question à savoir si un défendeur avait une obligation de diligence envers le groupe, la norme de diligence et la détermination à savoir si le défendeur a enfreint la norme de diligence peuvent constituer des questions communes : Healey c. Lakeridge Health Corp., ci-dessus ; Bunn c. Ribcor Holdings Inc. (1998), 38 C.L.R. (2d) 291, [1998] O.J. No. 1790 (Div. gén.) ; Delgrosso c. Paul (1999), 48 O.R. (3d) 605, [1999] O.J. No. 5742 (Div. gén.), autorisation d’appel à la Cour divisionnaire refusée (1999), 46 C.P.C. (4th) 140, [1999] O.J. No. 2922 (Cour divisionnaire).

[134] Certains faits sont manifestement communs en ce qui concerne la demande contre Cassels, et de ceux-ci découlent des questions factuelles communes :

  • Cassels a vu ses services retenus et a été instruite de façon centrale par CADA – les membres du groupe n’ont ni retenu les services de Cassels ni ne l’ont instruite de façon individuelle; la portée et le contenu du contrat de services juridiques de Cassels était donc uniforme pour l’ensemble du groupe et peuvent donc être déterminés comme une question commune.
  • Cassels a traité et communiqué avec les concessionnaires comme un groupe, et non de façon individuelle;
  • Il n’existe aucune preuve que Cassels a négocié individuellement avec l’un quelconque des membres du groupe ni qu’elle a divulgué le contrat de services juridiques allégué conclu avec le Canada à tout membre du groupe.

[135] Il est possible de déterminer si Cassels avait une obligation contractuelle, une obligation fiduciale ou une obligation de diligence envers le groupe sans tenir compte des circonstances particulières des membres individuels du groupe. La même chose est vraie en ce qui a trait à la question de savoir si Cassels a manqué à ces devoirs. Il n’y a aucune preuve que Cassels a négocié avec les membres du groupe de façon individuelle, ce qui ferait dépendre les réponses à ces questions des communications ou des circonstances individuelles.

[136] Cassels affirme que la diversité des circonstances des membres du groupe signifie que ces questions ne sont pas des questions communes, car les réponses seront différentes pour les différents membres du groupe. Elle cherche à diviser le groupe en sous-groupes :

  • ceux qui auraient signé le CRP même s’ils ont été avisés de leurs droits en vertu de la Loi Wishart;
  • ceux qui n’auraient pas eu «les nerfs» pour lutter contre GMCL;
  • ceux qui ont contribué au contrat de services juridiques et ceux qui ne l’ont pas fait;
  • ceux qui ont participé à la conférence téléphonique avec Cassels et ceux qui ne l’ont pas fait;
  • les onze concessionnaires qui ont remis un CRP signé à GMCL avant la date limite du 26mai2009 et qui ont vraisemblablement cru qu’ils disposaient d’assez de temps pour prendre une décision;
  • les cinq concessionnaires qui ont accepté le CRP bien après la date limite et qui vraisemblablement ont eu assez de temps pour évaluer le CRP.

[137] Cassels affirme que le demandeur a reconnu, de façon implicite, la diversité des intérêts des membres du groupe en utilisant les mots « [traduction libre] certains des ou tous les [membres du groupe] » dans la formulation de cette question commune.

[138] À mon avis, les allégations de Cassels à cet égard dénaturent la cause du demandeur. Selon le demandeur, les actions ou les inactions de Cassels ont privé les membres du groupe de l’occasion d’exercer leurs droits de façon collective afin d’obtenir une meilleure entente de GMCL. La résolution de ces questions dépend de questions juridiques et factuelles qui sont indépendantes des membres individuels du groupe, notamment les questions suivantes :

  • les circonstances du contrat de services juridiques de Cassels, la nature et la portée de ce contrat;
  • la question de savoir si Cassels a divulgué son conflit d’intérêts allégué à CADA ou au groupe;
  • la question de savoir si Cassels avait des obligations envers le groupe, et de savoir si elle a manqué à ces obligations;
  • la question de savoir si les membres du groupe ont des droits en vertu de la Loi Wishart en ce qui concerne le CRP;
  • la question de savoir si l’exercice des droits des membres en vertu de la Loi Wishart aurait mené à une augmentation de la compensation qu’ils ont reçue.

[139] Le demandeur dira qu’il n’est pas pertinent que tous les concessionnaires aient obtenu des avis juridiques indépendants avant de signer le CRP et que certains auraient signé le CRP de toute façon, ou l’auraient retourné de façon hâtive. La position du demandeur est que tous les concessionnaires avaient la chance, par l’entremise de Cassels, d’obtenir une meilleure entente, et qu’ils ont perdu cette occasion à cause des manquements de Cassels à ses obligations.

[140] À mon avis, les réponses à ces questions détermineront de façon substantielle si Cassels a ou non une responsabilité envers le groupe, et ces questions sont appropriées. Même s’il est déterminé que des questions individuelles demeurent en ce qui a trait aux sous-groupes identifiés par Cassels, comme j’en discute à la prochaine section, le juge saisi des questions communes sera en mesure de trouver des moyens de régler ces questions d’une façon juste et efficace.

[141] En résumé, pour les motifs ci-dessus, je conclus que cette instance respecte les exigences de l’alinéa 5(1)c) de la LRC en ce que les demandes des membres du groupe contre GMCL et Cassels soulèvent des questions communes, telles qu’approuvées ou modifiées ci-dessus.

(d)       Meilleur moyen

[142] L’alinéa 5(1)d) de la LRC exige que le tribunal détermine si un recours collectif est le meilleur moyen de régler les questions communes. Dans Markson c. MBNA Canada Bank, ci-dessus, aux paragraphes 69 et 70, autorisation d’appel à la C.S.C. refusée, [2007] S.C.C.A. No. 346, le juge Rosenberg, rédigeant le jugement de la Cour d’appel, a résumé l’approche de l’analyse du meilleur moyen, telle qu’élaborée dans Hollick c. Toronto (Ville), ci-dessus :
[Traduction libre]

(1)   La question du meilleur moyen est fonction des trois principaux avantages du recours collectif : l’économie de ressources judiciaires, l’accès à la justice et la modification des comportements ;

(2)   Il faut donner une interprétation large au « meilleur moyen ». L’expression vise à exprimer deux idées : celle de déterminer si le recours collectif est un moyen juste, efficace et pratique de faire progresser l’instance et celle de déterminer si le recours collectif est préférable aux autres procédures que sont la jonction ou la réunion d’instances, la cause type et tout autre moyen de résoudre le différend ;

(3)   La détermination du meilleur moyen doit être faite en examinant les questions communes en contexte , c’est-à-dire qu’il faut examiner l’importance des questions communes par rapport à l’ensemble des revendications.

Selon mon interprétation des causes de la Cour suprême du Canada, des tribunaux d’appel et de première instance, ces principes ne mènent pas à des examens distincts. Au contraire, l’examen des questions relatives à l’économie de ressources judiciaires, à l’accès à la justice et à la modification des comportements ne peut se faire qu’en tenant compte du contexte, des autres procédures disponibles et, en bref, la question à savoir si un recours collectif constitue une méthode juste, efficace et pratique de faire progresser l’instance.

[143] Sans surprise, le demandeur s’appuie également sur les observations du juge Armstrong, auxquelles nous avons fait référence ci-dessus, dans les motifs de la Cour d’appel dans Quizno’s Canada Restaurant Corporation c. 2038724 Ontario Ltd., au sujet de la pertinence de traiter une revendication relative aux franchises comme un recours collectif.

[144] Dans Stoneleigh Motors Limited c. General Motors of Canada Limited, la juge Pepall a observé que procéder à 19 actions distinctes serait peu pratique pour l’administration de la justice et a fait remarquer qu’une seule procédure permettrait de faire des économies. Elle a conclu qu’il existait des questions communes de fait découlant des avis de résiliation et du CRP, ainsi que des questions juridiques communes, y compris quant à savoir si GMCL était un franchiseur en vertu de la Loi Wishart et quant à savoir si GMCL était assujettie aux obligations des articles 3 et 4 de la Loi Wishart.

[145] GMCL est d’avis qu’un recours collectif ne constitue pas le meilleur moyen. D’abord, GMCL affirme que les questions communes sont peu importantes relativement aux revendications du groupe, et que la complexité associée à la résolution des questions individuelles l’emporte sur l’efficacité d’un procès sur les questions communes. Deuxièmement, GMCL affirme que les concessionnaires, ayant reçu collectivement plus de 123 millions de dollars en paiements relatifs au retrait progressif, ont les moyens et la motivation nécessaires pour procéder à des réclamations individuelles s’ils le souhaitent.

[146] Cassels met de l’avant des allégations similaires. Elle affirme que les questions individuelles, dans cette affaire, « submergent » les questions communes et que les questions communes englobent de nombreux enjeux factuels et juridiques individuels pour lesquels des enquêtes et des procès individuels seront requis. Cassels affirme que des enquêtes devront être faites à savoir si un concessionnaire précis s’est fié aux conseils de Cassels et, si oui, dans quelle mesure, à la lumière des conseils que chaque concessionnaire a reçus de son propre avocat et des circonstances particulières de ce concessionnaire. Cassels affirme que les questions communes qui la concernent sont de piètre importance comparativement aux questions communes qui concernent GMCL et aux autres questions individuelles.

[147] Les observations des défendeurs quant à l’analyse du meilleur moyen s’appuient invariablement sur la présomption qu’ils perdront le procès relatif aux questions communes. Comme l’a fait remarquer le juge Perell dans Smith Estate c. National Money Mart Co. (2008), 57 C.P.C. (6th) 99, [2008] O.J. No. 2248 au paragraphe 108 (S.C.J.), « [traduction libre] on oublie parfois que les recours collectifs ne sont pas nécessairement une mauvaise chose pour les défendeurs ». La détermination de certaines questions communes découlant de la Loi Wishart en faveur des défendeurs pourrait bien éliminer le besoin d’un procès pour toute question individuelle. À tout le moins, cela réduirait la portée des questions individuelles.

[148] Il me semble également que les observations des défendeurs sur l’analyse du meilleur moyen tiennent fréquemment pour acquis que le tribunal sera forcé d’adopter, pour déterminer les questions individuelles, la méthode la plus chère et la moins expéditive, plutôt que l’opposé. L’article 25 de la LRC octroie au tribunal la flexibilité requise pour prévoir une procédure pour la résolution des questions communes, d’une façon qui soit juste envers les parties, expéditive et efficace.

[149] Dans la présente affaire, GMCL affirme que les questions individuelles suivantes demeureront non résolues après la résolution des questions communes :

(a)    la question de savoir si GMCL a manqué à une obligation légale d’agir équitablement envers chaque concessionnaire signataire ;

(b)   la question à savoir si GMCL a enfreint ou entravé un droit légal d’association en ce qui a trait à chaque concessionnaire signataire ;

(c)    le montant de tout dommage causé à chaque concessionnaire signataire par un tel manquement, infraction ou entrave ;

(d)   la validité de la libération de chaque concessionnaire signataire en vertu de son contrat de retrait progressif ;

(e)    de par l’aveu même du demandeur, le montant de toute compensation à être payée à tout concessionnaire signataire qui résout ou annule son contrat de retrait progressif en vertu des lois applicables relatives aux franchises ;

(f)    la question à savoir si tout manquement de GMCL de se conformer à toute obligation applicable de divulgation a causé une perte à chaque concessionnaire signataire ;

(g)   le montant des dommages pour chaque concessionnaire signataire qui a censément subi une perte causée par tout manquement de se conformer à toute obligation de divulgation applicable.

[150] Je ne suis pas d’avis que les questions (a) et (b), telles que reformulées en vertu de la suggestion de GMCL, forment des questions individuelles, car la résolution de ces questions mettra l’accent sur la conduite de GMCL et un manquement relatif à un concessionnaire constituera un manquement relatif à tous les concessionnaires. J’ai déjà conclu que ces questions peuvent être résolues globalement, car elles mettent l’accent sur la conduite du franchiseur. De la même façon, la question (d) a été identifiée comme constituant une question commune appropriée. Les questions (c), (e), (f) et (g) sont équivalentes : elles concernent toutes le calcul des dommages subis par les membres du groupe découlant du manquement allégué de GMCL à ses obligations en vertu de la Loi Wishart.

[151] Si les questions (a) et (b) mènent à des réponses favorables pour le groupe, cela soulèvera une question à savoir si les dommages peuvent être évalués de façon globale. Sinon, l’évaluation individuelle des dommages pourra être requise. L’article 6 de la LRC prévoit précisément que le tribunal « ne doit pas refuser » de certifier une instance comme un recours collectif en se fondant « uniquement » sur le motif que les mesures de redressement demandées comprennent une demande de dommages-intérêts qui exigerait, une fois les questions communes décidées, une évaluation individuelle. Comme je l’ai fait remarquer, le paragraphe 25(1) de la LRC octroie au tribunal une flexibilité considérable d’établir des procédures peu coûteuses et efficaces, y compris un renvoi, pour la résolution des questions individuelles, comme les dommages-intérêts. Je suis prêt à présumer que si les évaluations individuelles deviennent nécessaires, le tribunal pourra donner des directives en vertu du paragraphe 25(2) et sera en mesure de concevoir des procédures efficaces et économiques de ce faire.

[152] Si le procès relatif aux questions communes fera véritablement progresser l’instance, la présence de questions individuelles significatives relatives aux dommages-intérêts ne devrait pas prévenir la certification : voir Quizno’s, ci-dessus, au paragraphe 61 ; et 2038724 Ontario Ltd. c. Quizno’s, (Cour divisionnaire) ci-dessus, aux paragraphes 141 et 142.

[153] Comme GMCL, Cassels affirme que des questions individuelles seront nécessaires pour résoudre la question de sa responsabilité. Parmi ces questions :

(a)    quels conseils juridiques a reçus chaque membre du groupe de son avocat individuel en ce qui concerne le CRP ;

(b)   le synchronisme de ces conseils juridiques en relation au mémoire de CADA et à la conférence téléphonique ;

(c)    la question de savoir si le concessionnaire s’est fié à Cassels ou pouvait raisonnablement se fier à Cassels au moment de signer le CRP ;

(d)   ce qu’ils pourraient avoir fait différemment, le cas échéant, avant le 26 mai 2009 si Cassels n’avait pas présumément manqué à ses obligations ;

(e)    la question à savoir si, dans le contexte de chacune de leurs circonstances uniques, personnelles et professionnelles, la décision des concessionnaires de signer le CRP a causé une perte en relation à toute alternative qu’ils auraient autrement choisie et qu’ils peuvent prouver au tribunal ;

(f)    la question à savoir s’il y a eu une perte ou un dommage raisonnablement relié à toute action ou omission de la part de Cassels.

[154] L’avocat de Cassels soumet que :

[Traduction libre]

Les nombreuses enquêtes individuelles, factuelles et juridiques, requises pour déterminer les éléments principaux de chaque revendication submergeraient la résolution de toute question commune potentielle. Dans les cas où la résolution des questions communes, en relation à l’ensemble des revendications, ne permettra pas à l’action de progresser significativement, un recours collectif ne constitue pas le meilleur moyen.

[155] Les arguments de Cassels ne tiennent pas compte de deux points importants. D’abord, ils ne tiennent pas compte de trois questions communes importantes, que l’on peut résumer comme suit :

(a)    Cassels se trouvait-elle dans une relation avocat-client avec tous les membres du groupe ?

(b)   Cassels avait-elle des obligations contractuelles, fiduciales ou autres envers le groupe et, le cas échéant, quel était le contenu de ces obligations ?

(c)    Cassels a-t-elle enfreint ces obligations ?

[156] Ce sont là des questions importantes. Une réponse négative aux deux premières questions réglera le sort des demandeurs en ce qui concerne Cassels. Une réponse positive à toutes ces questions fera progresser significativement les revendications du groupe à l’encontre de Cassels.

[157] Ensuite, comme je l’ai fait remarquer plutôt, en mettant l’accent sur la décision de chaque membre du groupe de signer le CRP, Cassels refuse d’accepter les conclusions de la demande telle que structurée par le demandeur. Le demandeur ne dit pas à Cassels : « [traduction libre] Si vous m’aviez représenté correctement, je n’aurais pas signé le CRP ». Au contraire, le demandeur fonde sa revendication contre Cassels sur la base suivante :

[Traduction libre]

Si vous m’aviez conseillé correctement ainsi que tous vos autres clients, vous nous auriez dit que nous détenions des droits inaliénables en vertu de la Loi Wishart et vous auriez recommandé que nous utilisions ces droits et notre pouvoir de négociation, comme un moyen potentiel d’entraver le renflouement de GMCL, afin de négocier une meilleure entente avec GMCL. En ne faisant rien à cause de votre conflit d’intérêts non divulgué, vous nous avez privés de notre seule chance de négocier une meilleure entente et avez plutôt recommandé que nous parlions à nos avocats individuels, sachant que cela nous empêcherait d’agir de façon collective.

[158] Structurer la demande de cette façon, comme le demandeur en a entièrement le droit, rend les motivations individuelles des membres du groupe non pertinentes.

[159] Il existe au moins une possibilité que les dommages subis par le groupe puissent être évalués globalement, en s’appuyant sur la théorie du demandeur voulant que Cassels aurait pu négocier une meilleure entente pour le groupe. Étant donné que GMCL a adopté une approche stéréotypée pour l’indemnisation de tous les concessionnaires résiliés, il est possible que cela puisse constituer un gabarit pour la distribution de dommages globaux, ou que le tribunal puisse développer un plan équitable de distribution. À défaut, mes commentaires ci-dessus quant à l’évaluation individuelle des dommages s’appliquent également à la revendication du demandeur à l’encontre de Cassels.

[160] Je n’estime pas que la question de la responsabilité individuelle de tous les associés de Cassels constituera une question significative si l’on considère la situation dans son ensemble. En pratique, cette question pourrait ne jamais être soulevée à moins (a) que le demandeur soit victorieux contre Cassels et (b) que l’assurance soit insuffisante pour couvrir le jugement contre la société à responsabilité limitée. Au besoin, je compte sur le tribunal pour être en mesure de fournir des directives afin que l’enquête soit précise et efficace.

[161] En ce qui concerne les principes énumérés plus tôt dans cette section, un recours collectif est nécessaire pour donner aux membres du groupe l’accès à la justice. Des actions individuelles ne constituent pas une solution réaliste. Comme l’a fait remarquer la juge Pepall dans Stoneleigh Motors Limited c. General Motors of Canada Limited, des actions distinctes ne favoriseraient pas l’administration de la justice. Je n’accepte pas l’allégation que les membres du groupe nagent dans l’argent. Il n’y a aucune preuve précise de cela, et les paiements de résiliation étaient conçus dans une vaste mesure pour permettre aux franchisés de se dégager de leurs responsabilités (y compris des revendications de leurs employés) dans le cadre de la réduction progressive de leur concession et pour leur fournir une certaine indemnisation pour la perte de leur investissement. Il n’est pas réaliste de croire qu’un franchisé individuel qui vient de perdre son entreprise soit financièrement ou psychologiquement équipé pour s’engager dans un litige prolongé, complexe et très coûteux contre l’une des plus grandes sociétés nord-américaines et un bureau d’avocats canadien important.

[162] L’économie de ressources judiciaires sera favorisée par le rassemblement des revendications du groupe, qui évite les procès multiples et le dédoublement potentiel des enquêtes factuelles. Je conclus que les outils de la LRC peuvent être utilisés dans les procès individuels, si requis, d’une façon efficace et économique.

[163] La possibilité que l’action favorise la modification du comportement a déjà été démontrée par le fait qu’après plusieurs années de déni, GMCL a reconnu (dans cette affaire et dans Stoneleigh Motors Limited c. General Motors of Canada Limited) être assujettie à la Loi Wishart. Les réponses en faveur du groupe aux questions communes relatives à GMCL auront un effet de modification du comportement de GMCL par rapport au groupe. Les questions communes relatives à Cassels soulèvent des questions importantes relatives aux obligations des avocats envers leurs clients, particulièrement dans le contexte des contrats de service juridique conclus avec un groupe.

[164] Je suis d’avis que les questions communes peuvent être résolues de façon juste, efficace et pratique. Vu la taille du groupe, la jonction ne constitue pas une solution pratique. Des procès individuels ne seraient pas réalistes. Seul un recours collectif fera progresser les objectifs de la LRC.

(e)        Représentant des demandeurs

[165] L’alinéa 5(1)e) de la LRC exige que le tribunal soit convaincu qu’il existe un représentant des demandeurs ou des défendeurs qui :

(i)                 représenterait de façon équitable et appropriée les intérêts du groupe,

(ii)               a préparé un plan pour l’instance qui propose une méthode efficace de faire avancer l’instance au nom du groupe et d’aviser les membres du groupe de l’instance,

(iii)             n’a pas de conflit d’intérêts avec d’autres membres du groupe, en ce qui concerne les questions communes du groupe.

[166] Le tribunal doit être d’avis que le demandeur proposé présentera vigoureusement et avec compétence la demande au nom du groupe : voir Campbell c. Flexwatt Corp. (1997), 15 C.P.C. (4th) 1, [1997] B.C.J. No. 2477 (C.A.), autorisation d’appel à la C.S.C. rejetée, [1998] S.C.C.A. No. 13 ; Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton, ci-dessus, au paragraphe 41. Le tribunal doit également être convaincu que l’avocat est qualifié pour faire progresser l’instance au nom du groupe.

[167] Trillium n’est pas critiqué sur ce plan, et GMCL ne remet pas en question son à-propos comme représentant des demandeurs. Je suis d’avis que Trillium est suffisamment renseigné, déterminé et compétent pour représenter le groupe, tout comme ses avocats.

[168] Cassels se plaint que le plan de Trillium n’est ni fonctionnel ni réaliste, car il ne traite pas des questions individuelles qui demeureront non résolues après l’instruction des questions communes. Le plan du litige prévoit que les seules questions individuelles concerneront les dommages. Il prévoit que si une évaluation globale des dommages n’est pas possible, l’évaluation individuelle des dommages pourra être requise. L’avocat de Cassels décrit cela comme « [traduction libre] un plan de litige qui a peur de se regarder dans le miroir. »

[169] J’ai conclu que les questions autres que les dommages-intérêts peuvent être résolues sur une base commune. Le besoin d’évaluations individuelles des dommages-intérêts dépendra de la réponse aux questions communes et de la possibilité de procéder à des évaluations globales. Il n’est pas déraisonnable de laisser cette question à une détermination future. Cela permettra au juge qui tranchera les questions communes, avec le contexte factuel sous-jacent, à la lumière de la résolution des questions communes et avec les commentaires des parties, d’élaborer une procédure juste et efficace pour la résolution des questions individuelles. Je considère que le plan est satisfaisant dans les circonstances actuelles, et il sera approuvé.

La motion pour sursis de Cassels

[170] Cassels a présenté une motion pour sursis d’instance en vertu de l’article 106 de la Loi sur les tribunaux judiciaires, des règles 5.02 et 5.03 des Règles et des articles 12 et 13 de la LRC. Il est hors de tout doute que je possède la compétence requise pour surseoir à une instance lorsqu’il serait juste et pratique de ce faire. Cette compétence devrait être exercée avec parcimonie. La partie requérante doit démontrer que (a) la poursuite de l’action serait injuste, car elle serait abusive ou vexatoire envers la partie requérante ou constituerait autrement un abus de procédure et que (b) la suspension ne causerait pas d’injustice envers le demandeur : Etco Financial Corp. c. Royal Bank of Canada, [1999] O.J. No 3658 au paragr. 3 (S.C.J.) ; Dowell c. Spencer, [2001] O.J. No 5149 au paragr. 2 (S.C.J.) ; Canadien Pacifique Ltée c. Sheena M (Le), [2000] 4 C.F. 159, 2000 CanLII 17117 (C.F.) au paragr. 32 (T.D.).

[171] Lorsque le sursis concerne la demande du demandeur contre un seul défendeur parmi plusieurs, les principes applicables à la jonction sont instructifs. Dans la décision de principe Thames Steel Construction Ltd. c. Portman (1980), 28 O.R. (2d) 445, [1980] O.J. No. 3588 (Cour divisionnaire), le juge Griffiths a déclaré, au paragraphe 26, que dans le cadre d’une requête en jonction, le tribunal devrait considérer :

  • si les demandes du demandeur découlent de la même transaction ou série de transactions;
  • s’il existe ou non une question commune de droit ou de fait d’importance suffisante pour rendre désirable le procès conjoint des demandes envers le défendeur proposé;
  • si les dépenses et le retard qui seraient causés en forçant le demandeur à déposer des actions distinctes contre le défendeur proposé seraient grandement disproportionnés par rapport aux inconvénients, aux dépenses ou à la gêne que pourrait subir le défendeur si les actions étaient jugées conjointement;
  • en tenant compte de Samuel c. Klein et al. (1976), 14 O.R. (2d) 389, 3 C.P.C. 21, si la responsabilité du défendeur proposé est conditionnelle à ce le demandeur établisse d’abord qu’il a subi une perte relative à la transaction avec le défendeur quoi est déjà partie à l’action, alors la demande de jonction peut être considérée comme prématurée.

[172] Une motion en sursis dépend nécessairement des faits. Le tribunal doit trouver un équilibre entre l’équité envers les parties et l’objectif prévu dans la Règle 1.04(1) d’assurer la « résolution équitable sur le fond de chaque instance civile, de la façon la plus expéditive et la moins onéreuse ». L’article 12 de la LRC offre des considérations similaires. Le tribunal doit également tenir compte des objectifs de l’accès à la justice et de l’économie de ressources judiciaires.

[173] Cassels allègue que le tribunal devrait surseoir l’action à son égard parce que :

  • la demande contre elle n’est pas inextricablement liée à la demande contreGMCL;
  • il n’existe aucune question commune en fait ou en droit;
  • Cassels subira des inconvénients et des dépenses hors de proportion;
  • le procès de l’action contre GMCL ne contribuera pas à déterminer si Cassels est responsable envers le groupe.

[174] Cassels affirme que les deux demandes concernent des « transactions distinctes » et qu’il n’existe aucun lien factuel ni juridique entre elles, que les juger ensemble causerait des dépenses, des complications et un retard non nécessaires, et que la demande contre Cassels est prématurée, car « [traduction libre] si le tribunal estime que GMC n’a pas enfreint la Loi Wishart et que les membres du groupe proposé ont obtenu des conseils juridiques indépendants, ils ne peuvent étayer une demande contre Cassels. » Cassels affirme qu’il serait abusif et onéreux d’exiger qu’elle participe à l’action à ce stade, et que le sursis de l’action favoriserait l’économie de ressources judiciaires. La conclusion des prétentions de Cassels est que la demande contre elle n’a pas de lien avec les questions principales dans ce différend, et que ni la victoire ni la défaite de GMCL ne mèneront nécessairement à une demande viable contre Cassels.

[175] Bien que les demandes contre GMCL et contre Cassels soient différentes de par leur nature et qu’elles s’appuient sur différentes causes d’action, elles découlent du même ensemble de faits, nommément la situation financière critique de GMCL, la résiliation de 240 concessionnaires, le CRP et les événements s’étant produits au cours des six jours de mai 2009. GMCL et Cassels ont joué des rôles différents dans ce contexte, mais, du point de vue de Trillium, elles ont toutes deux été la cause de dommages qui sont reliés. Cassels souhaite que la « transaction » qui la concerne soit étroitement restreinte au mémoire du 22 mai 2009 et à la conférence téléphonique du 22 mai 2009. L’allégation du demandeur, toutefois, est beaucoup plus vaste et affirme, particulièrement aux paragraphes 90 à 97 inclusivement, qu’en « aucun moment » Cassels n’a correctement conseillé les concessionnaires quant à leurs droits en vertu de la Loi Wishart ni ne les a aidés à exercer leur pouvoir collectif de négociation. Ces allégations sont reliées dans les faits à la conduite de GMCL et aux plaintes du demandeur contre GMCL.

[176] Je n’accepte pas la proposition voulant que si les membres du groupe échouent contre GMCL et que s’ils ont tous reçu des conseils juridiques (comme ils y étaient tenus comme condition de l’acceptation du CRP), ils échoueront nécessairement contre Cassels. Comme je l’ai fait remarquer plus tôt, ce n’est pas ainsi que le demandeur présente sa demande contre Cassels.

[177] La présente affaire n’est pas une cause typique de négligence de l’avocat, comme dans Thames Steel Construction Ltd. c. Portman, ci-dessus ou Pryshlack c. Urbancic et al. (1973), 10 O.R. (2d) 263, [1975] O.J. No. 2488 (H.C.J.), qui concerne une occasion d’affaires ou une transaction immobilière manquées, dans laquelle le demandeur affirme que s’il échoue contre le vendeur, alors son avocat est responsable de l’échec de la transaction. Dans un tel cas, il peut être logique de suspendre l’action contre l’avocat, car sa responsabilité n’est engagée que si le demandeur échoue contre une autre partie participant à la transaction. En ce qui concerne la base juridique du demandeur contre Cassels, le résultat de l’action contre GMCL ne constituera pas nécessairement un facteur déterminant de la demande contre Cassels. À mon avis, il ne s’agit pas là d’un motif qui favorise la suspension, mais d’un motif qui justifie son refus. S’il est probable qu’un procès contre Cassels soit nécessaire nonobstant le résultat de la demande contre GMCL, je ne vois aucune logique à surseoir à la demande contre Cassels pendant des années en attendant que la demande contre GMCL fasse son chemin à travers les tribunaux, pour ensuite devoir potentiellement réactiver la demande contre Cassels, nonobstant le résultat de l’autre demande. Cela ne favoriserait pas l’économie des ressources judiciaires ; au contraire, les deux demandes nécessiteraient des recherches factuelles sensiblement similaires, qui auraient le potentiel de produire des résultats incohérents.

[178] Un sursis ne faciliterait pas non plus l’accès à la justice. Il serait abusif et préjudiciable d’exiger du demandeur qu’il agisse contre GMCL devant les tribunaux, y compris les appels qui suivraient probablement, pendant de nombreuses années, pour ensuite le retourner, bien plus tard dans le futur, réactiver sa demande contre Cassels.

[179] Je reconnais que la présente action peut être abusive et onéreuse pour Cassels et peut gêner ses associés. C’est nécessairement le cas d’une poursuite en justice, particulièrement lorsque celle-ci comprend une revendication pour 750 millions de dollars. Il ne saurait être dans l’intérêt de la société à responsabilité limitée, ni dans celui de ses associés qui sont poursuivis individuellement, d’avoir un litige de cette ampleur au-dessus de leur tête pendant de nombreuses années, en attendant le résultat d’une instance qui pourrait ne pas contribuer à déterminer leur responsabilité. Il me semble qu’il serait plus avantageux de leur permettre de participer à l’instance dès son commencement, car il est probable qu’ils ont un intérêt véritable envers la façon dont sera dévoilée la preuve dans la demande contre GMCL.

[180] Pour ces motifs, je rejette la requête pour sursis.


Résumé et conclusion

[181] Pour les motifs précités, la présente action sera certifiée comme recours collectif, sur la base élaborée ci-dessus. L’avocat du demandeur devrait rédiger une ordonnance en conformité avec les modalités de l’article 8 de la LRC pour son examen avec l’avocat des défendeurs. Au besoin, la version définitive de l’ordonnance pourra être établie lors d’une conférence préparatoire. Le demandeur a droit à ses dépens. Si les parties sont incapables de s’entendre, elles devront m’envoyer leurs conclusions par écrit. Je laisse aux avocats le soin de s’entendre sur un échéancier approprié.

Juge G.R. Strathy

Publication : 1er mars 2011

RÉFÉRENCE : Trillium Motor World Inc. c. General Motors of Canada Limited, 2011 ONSC 1300

No DE DOSSIER : CV-10-397096CP

DATE : 20110301

ONTARIO

COUR SUPÉRIEURE DE JUSTICE ENTRE :

TRILLIUM MOTOR WORLD LTD.

Partie demanderesse/requérante

et

GENERAL MOTORS DU CANADA LIMITÉE et CASSELS BROCK & BLACKWELL LLP

Défendeurs/intimés

MOTIFS

Juge G.R. Strathy

Publication :    1er mars 2011

3459590.1


GMCL reconnaît que les concessionnaires sont des « franchisés » au sens donné à ce terme dans la Loi Arthur Wishart de 2000 sur la divulgation relative aux franchises, L.O. 2000, c. 3 ainsi que dans les lois relatives aux franchises d’autres provinces. Je ferai parfois référence à eux comme des « concessionnaires » ou des « franchisés ». La preuve n’est pas uniforme quant au nombre de concessionnaires qui ont reçu un contrat de retrait progressif, mais les deux parties semblent accepter le chiffre de 240.

Franchises Act, R.S.A. 2000, c. F-23 ; Franchises Act, R.S.P.E.I. 1988, c. F-14.1.

3 Bankruptcy, 11 U.S.C. §§ 1101-1174.

J’ai modifié cette question très légèrement pour en améliorer la syntaxe en déplaçant les mots entre parenthèses de la fin de la question à sa position actuelle.

Franchises Act de l’Île-du-Prince-Édouard, art. 11 : [traduction libre] « Toute modalité d’un contrat de franchisage ayant pour but de restreindre la portée de la législation de l’Île-du-Prince-Édouard ou de restreindre la compétence ou le lieu du litige à tout endroit situé hors de l’Île-du-Prince-Édouard est nulle en ce qui concerne les demandes autrement exécutoires en vertu de la présente Loi dans l’Île-du-Prince-Édouard. » Franchises Act de l’Alberta, art. 17 : [traduction libre] « Toute modalité d’un contrat de franchisage qui restreint la portée de la législation de l’Alberta ou la compétence ou le lieu du litige à tout endroit situé hors de l’Alberta est nulle en ce qui concerne les demandes autrement exécutoires en vertu de la présente Loi en Alberta. » Voir aussi la Franchises Act de l’Alberta, art. 16.